法律漏洞填补是司法实践中面临的真问题，具有高度疑难性和重要的研究价值。作者以*大程度贴近本土司法实践为追求，将国内典型案例中的裁判方法与法学理论密切关联，以内在参与者的“第一人称”视角*案例观察法律漏洞及其填补，揭示了中国司法的实践特色和理论逻辑，丰富了适应中国国情和法治语境的法律方法理论。

研究成果契合了法律方法实用研究转向的现实需求，有助于提升理论回应现实的能力，提高法官对于法律漏洞问题思考的理论自觉。同时，研究成果向法官提供了法律漏洞识别及填补方法选择的方法论指引，可以有效规范法律漏洞填补操作，促进裁判尺度统一，增强裁判结论的正当性和说服力。

曹磊，法学博士，济南市中级人民法院审判管理办公室副主任、四级高级法官，山东师范大学法学院硕士研究生导师，“山东省首届审判业务专家”“山东省首届法学法律研究领军人物”。审结各类民商事、行政案件4000余件。获得全国法院百篇优秀裁判文书2篇。在《法学论坛》《法律适用》《法律方法》等期刊发表学术论文30余篇；主持国家社科基金、司法部项目、山东省社科基金等课题5项；编写、参写《法律方法案例教程》《司法文明集览（司法方法卷）》等著作5部。

目　　录

第一章　法律漏洞研究的现状与展望

　第一节　国内外法律漏洞问题研究综述

　　一、德国关于法律漏洞问题研究的代表性成果

　　二、我国关于法律漏洞问题研究的代表性成果

　第二节　法律漏洞问题研究评价

　　一、现有研究的不足

　　二、今后研究的方向第二章　法律漏洞及其填补的理据

　第一节　法律漏洞产生之理论必然

　　一、法律体系可以逻辑自足的理想

　　二、立法文本难免僵化不周的现实

　第二节　法律漏洞填补之功能定位

　　一、司法裁判负有漏洞填补的任务

　　二、法律发展需要司法造法的经验第三章　法律漏洞的成因、特征与表现形式

　第一节　法律漏洞生成的主要原因

　　一、有限理性决定的预知遗漏

　　二、空缺结构引发的涵摄局限

　　三、抽象语言难免的表达失灵

　　四、复杂系统指向的逻辑规律

　第二节　法律漏洞的通常特征

　　一、存在范围：法内空间

　　二、构成要件：概念中的关键词

　第三节　特殊的法律漏洞与非真正的漏洞

　　一、计划安排的漏洞：对法学和司法实践的授权

　　二、似无却有的漏洞：不确定概念和一般条款

　　三、非真正的法律漏洞：有意义的沉默第四章　法律漏洞的分类

　第一节　法律漏洞二分法分类与评价

　　一、自始的漏洞与嗣后的漏洞

　　二、认知的漏洞与未认知的漏洞

　　三、开放的漏洞与隐藏的漏洞

　　四、真正的漏洞与不真正的漏洞

　　五、全部漏洞与部分漏洞

　　六、表述漏洞与评价欠缺型漏洞

　　七、公法漏洞与私法漏洞

　　八、实体法漏洞与程序法漏洞

　第二节　法律漏洞其他分类与评价

　　一、规范漏洞、法律漏洞、冲突漏洞与法漏洞或领域漏洞

　　二、法内漏洞、有据式体系违反与无据式体系违反

　　三、禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞、原则或价值漏洞

　第三节　动态漏洞观视野下的四分法分类

　　一、“目光流转”裁判过程的需要

　　二、“规则与事实不调适程度”为标准的分类第五章　法律漏洞的司法识别

　第一节　法律漏洞识别的必要及其难题

　　一、法律漏洞识别是正确裁判的前提

　　二、高度流动性是识别的难点所在

　　三、规则悖反漏洞的认定具有特殊性

　第二节　普通法律漏洞识别的一般程序

　　一、待决利益应否受法律调整

　　二、检视待决利益是否受到法律妥当调整

　　三、检验可否以法律解释方法消除法律欠缺

　第三节　规则悖反漏洞识别的特殊标准

　　一、规则悖反是对法律适用效果的否定评价

　　二、规则悖反意味着失去对待决案件的拘束力

　　三、“悖反”认定需违反正义达“不可容忍的程度”

　第四节　法律漏洞识别的实证检验

　　一、普通法律漏洞识别程序效果验证

　　二、规则悖反漏洞认定标准效果验证第六章　法律漏洞填补与其他推理方法的比较

　第一节　涵摄推理模式下的依法裁判

　　一、法律适用的法理

　　二、依法裁判的案例

　　三、依法裁判的效果考量与方法运用

　　四、小结

　第二节　文本语义射程内的法律解释

　　一、法律解释的法理

　　二、法律解释的案例

　　三、法律解释的效果考量与方法运用

　　四、小结

　第三节　文本语义射程外的漏洞填补

　　一、法律漏洞填补的法理

　　二、法律漏洞填补的案例

　　三、法律漏洞的识别与填补方法运用

　　四、小结

　第四节　拒绝服从法律后的自由裁量

　　一、背离法律的法理

　　二、背离法律的案例

　　三、自由裁量的理由与方法运用

　　四、小结第七章　法律漏洞填补的方法

　第一节　制定法内的漏洞填补方法

　　一、依指导性案例填补

　　二、类推适用

　　三、目的性限缩

　　四、目的性扩张

　　五、依习惯填补

　　六、依法律原则填补

　第二节　超越制定法的漏洞填补方法

　　一、依比较法填补

　　二、依法理学说填补

　　三、创造性填补第八章　约束法律漏洞填补行为的抽象路径

　第一节　司法案例反映出的问题

　　一、怠于进行法律漏洞填补

　　二、违法进行法律漏洞填补

　　三、不当进行法律漏洞填补

　　四、同类法律漏洞案件裁判结论各异

　　五、漏洞填补方法或说理论证缺失

　第二节　制度层面的原因探究

　　一、缺位的法律授权

　　二、强势的司法解释

　　三、羸弱的案例效用

　第三节　法官应当尊重的外部权力

　　一、合议组织对法官权力的补足

　　二、*高人民法院对法官权力的限制

　　三、立法机关对法官权力的限定

　第四节　法官应当遵循的漏洞填补原则

　　一、体系正义原则

　　二、评价限于个案原则

　　三、非必要不可创设原则

　　四、充分说理论证原则第九章　规范法律漏洞填补操作的具体措施

　第一节　法律漏洞填补规则之问题提出

　　一、漏洞填补方法选择难题

　　二、裁判确定性的追求

　　三、规则拟制的遵循

　第二节　法律漏洞填补规则之具体拟制

　　一、规则拟制基础

　　二、横向对应规则

　　三、纵向排序规则

　第三节　法律漏洞填补规则之适用检验

　　一、法律效果的审查

　　二、社会效果的预判

　　三、经济效果的评估第十章　超越权限的法律漏洞与法外空间事项应对

　第一节　“三联彩石山庄案”：超越法官权限的漏洞填补

　　一、案情与裁判

　　二、案件中的裁判难题

　　三、案件的裁判思路

　　四、多种法律方法的综合运用

　第二节　“处罚依据冲突案”：超越法院权限的漏洞应对

　　一、案情与裁判

　　二、法律规范冲突的确认

　　三、法律规范冲突的化解尝试

　　四、法律规范冲突漏洞的报请裁决程序

　　五、法律规范冲突漏洞的报请裁决主体

　第三节　“北雁云依案”：超越司法解释权限的漏洞填补

　　一、案情与裁判

　　二、困境：超越文义的规则空缺

　　三、出路：诉诸权威的规则拟制

　　四、批判：偏离意图的释法谬误

　　五、余论

　第四节　“悼念权纠纷案”：超越法律管辖范围事项的处理

　　一、案情与裁判

　　二、两审观点冲突之本质

　　三、悼念权作为权利之否定

四、悼念权纠纷之解决方法

结　语

参考文献

后记一　感师友诸君书

后记二　变不可能为可能