工程总承包在我国推广三十多年来，虽然已有了长足的发展，但从工程总承包市场的整体情况来看，行业之间呈现出不平衡的发展态势。在工业项目上较多采用了工程总承包模式，而民用项目则较少采用，且总体上仍存在诸多问题，限制了工程总承包模式在我国的发展。

    从立法层面看，我国工程总承包的开展首先缺乏具备可操作性的具体法律法规规定，现行关于工程总承包的国内规范呈现出过多的纲领性指导的特征，多数规范以政策性文件为主。招投标、设计、采购、施工等环节在内的工程总承包，都缺乏专门的上位法律、行政法规等权威规范，现行立法又多与实践相脱节。

    从工程总承包实践来看，目前尚存在工程总承包单位承接主体资质不明晰、工程总承包单位机制体系尚不健全、工程总承包单位的经营风险较大、投标*限价设置不合理、招标与工程总承包的实质偏离、计价规则尚未统一、建设单位管理能力不足、工程总承包单位难以对变更进行索赔、合同主要价款模式与国际标准存在偏差、传统审计模式与工程总承包本质相违背等较为突出的问题。

    鉴于此，作为常年从事建设工程法律服务的笔者，结合工程总承包实践，主要从法律角度结合自身实践经验，将工程总承包实践中所见所闻及常见的问题、案例进行汇总、梳理、分类并*限度地类型化，撰写成了本书。希望本书能给从事工程总承包实践的相关主体提供一点法律上、实务上的帮助，预防一些在发展过程中可能遇到的风险。

    《律行天下法律实务指引系列丛书·工程总承包法律应用实务》一书的特色在于具有较强的实务性，以工程总承包各阶段和参与主体在实践中可能遇到的问题为导向，以法学理论为基础，以司法实践中形成的典型案例为依归，用通俗易懂的语言将工程总承包实践中*复杂、*疑难的法律实务问题一一解析。

第一章 工程总承包概述

第一节 工程总承包的发展历程及现状

一、国际视阈下的发展与现状

二、我国工程总承包的发展与现状

三、工程总承包模式的现状

第二节 工程总承包的法律规范化进程

第三节 工程总承包规范化的现实意义

第二章 工程总承包重点难点问题解析

第一节 工程总承包的发包与承包

一、工程总承包项目的适用范围

二、工程总承包的发包阶段、条件与方式

三、工程总承包企业的资质要求及资格限制

四、工程总承包的风险分担原则

五、工程总承包的计价原则

六、工程总承包模式下暂估价项目的发包方式

第二节 工程总承包项目的实施

一、工程总承包的分包与转包禁止

二、工程总承包模式中的联合体问题

第三节 工程总承包模式下的责任承担

一、工程总承包模式下的质量责任

二、工程总承包模式下的安全责任

三、工程总承包模式下的工期责任

四、工程总承包模式下的竣工验收、备案及资料移交责任

五、工程总承包模式下的保修责任

第四节 工程总承包的监督管理

一、工程总承包中的监理问题

二、工程总承包项目的施工图审查

第五节 工程总承包合同

一、未取得规划许可证签订的工程总承包合同是否有效

二、工程总承包合同中约定以审计为准条款的适用

三、工程总承包合同的结算是否适用“以送审价为准”规则

四、工程总承包分包条款———“背靠背条款”法律分析

五、工程总承包单位是否属于优先受偿权的适格主体

第六节 工程总承包的争议解决

一、工程总承包合同纠纷可否适用建设工程的司法解释

二、工程总承包合同的性质及如何确定管辖法院

第七节 工程总承包的延伸问题

一、ＰＰＰ＋ＥＰＣ模式如何进行招标

二、ＦＥＰＣ模式在工程总承包中的应用及困境

第三章 工程总承包典型案例分析

第一节 工程总承包合同性质及管辖法院的确定

一、审判实践中对工程总承包合同性质的不同认定

二、应将工程总承包合同认定为建设工程合同

三、工程总承包合同纠纷不属于法院专属管辖范围

第二节 工程总承包企业的资质要求

一、工程总承包资质的设立

二、工程总承包资质的废止

三、工程总承包资质问题的进一步明确

四、司法实践中对工程总承包资质问题的处理

第三节 工程总承包项目二次专业分包合同的效力

第四节 工程总承包联合体的法律性质

一、工程总承包联合体的法律特征

二、工程总承包联合体的法律性质

第五节 工程总承包联合体的连带责任应仅指向发包人

第六节 “名为联合体承包实为内部分包”的合同效力及责任主体

一、联合体承包的概念

二、联合体承包的构成要件

三、名为联合体承包实为内部分包的责任主体

四、律师建议

第七节 工程总承包合同关于“以政府审计结论作为结算工程价款依据”的约定有效

一、工程结算与工程造价审计之间的区别

二、以审计结论为准还是以合同约定为准

三、建筑领域普遍存在的政府审计与工程结算之间关系的错误认识

四、工程总承包合同中如何约定以审计结论作为工程价款的结算依据

第八节 工程总承包合同约定中标后重新核算合同总价，当双方对重新核算价款无法达成一致时，建设单位有权解除合同

第九节 工程总承包项目的总承包人不得随意突破固定总价合同的约定要求对增加的工程量据实结算

第十节 工程总承包模式下的工程价款变更

第四章 工程总承包规范性文件

中华人民共和国建筑法

房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（报审稿２０１８０６０１）

住房城乡建设部办公厅关于同意上海、深圳市开展工程总承包企业编制施工图设计文件试点的复函

工程总承包企业资质管理暂行规定（试行）

国家发展改革委、工业和信息化部、财政部等关于印发简明标准施工招标文件和标准设计施工总承包招标文件的通知

住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见

住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见

国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见（节选）

建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见

住房城乡建设部办公厅关于工程总承包项目和政府采购工程建设项目办理施工许可手续有关事项的通知

    工程总承包模式在国际工程建设中已经成为主要的建设工程交易方式，受到了建设单位、工程总承包单位、咨询公司等各方主体的普遍欢迎，然而，工程总承包模式在我国的发展并不顺利。从１９８４年国务院颁布的《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》，首次将工程总承包纳入我国的建设工程交易方式至今，工程总承包模式已历经了三十多年的漫长发展，仍未在我国获得普遍的认可。

    近年来，国家不断出台政策性文件鼓励工程建设主体采用工程总承包模式，但效果并不理想。究其原因，主要在于：第一，无法可依。截至今日，国家尚无规制工程总承包的专门法律出台，仅有散落在《建筑法》和《合同法》中的零星几个条文规定。由于这几个条文过于原则和抽象，且主要是倡导性的，在实践中缺乏普遍的指导性。虽然各地出台了众多关于工程总承包的指导性文件，但由于这些文件效力层级较低，且各地规定多有不一致甚至矛盾之处，导致实践中更是无所适从。国家层面颁布的政策性文件更多的也只能起到引导作用，无法解决实践中遇到的实际问题。第二，市场发育尚不完善。虽然这几年来，随着国家的大力推广，工程总承包模式取得了较快的发展，尤其是在浙江、上海等工程总承包的试点地区，也有部分项目通过采用工程总承包模式取得了巨大的成功。但总体上成功的项目并不多，更多的还是以工程总承包为名行施工总承包之实，比如虽然在签订合同时设计已经完成，但为了响应国家推广工程总承包的政策要求，建设单位强行要求设计单位牵头组成联合体，签订《ＥＰＣ交钥匙工程合同》，实际上还是设计、施工两张皮。第三，建设单位的管理模式仍然停留在传统的施工总承包模式中。比如虽然双方签订的是《ＥＰＣ交钥匙工程合同》，但在合同履行过程中，建设单位仍然与传统的施工总承包一样，对工程总承包单位事无巨细地进行干预、牵制，使得工程总承包单位无法发挥其管理优势，加之合同价格往往仍采用下浮率方式进行结算，导致工程总承包单位缺乏设计优化的动力，无法发挥工程总承包模式的优势。

    在此背景下，住房城乡建设部已着手制定《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》，以期统一全国范围内的房屋建筑和市政基础设施项目的工程总承包实践。陈鑫范律师团队结合多年从事建设工程领域法律服务的实践经验，在针对房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包实践中的众多难点和法律问题进行深入研究的基础上撰写此书。本书以工程总承包模式可能面临的重点法律问题为核心，以工程总承包实践的典型案例为依托，结合《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（报审稿）的内容，对工程总承包模式的法律适用进行了深入而全面的阐述。相信本书对工程总承包的各参与方，都具有非常强的指导意义。

    天津大学国际工程管理学院院长 张水波

    ２０１８年１２月