刑法与刑事诉讼原理和实务（法律硕士精品系列教材）

作者：孙长永

书号：324487

定价：￥69 元

字数：501 千字

印次：1-1

开本：16

出版时间：2024-02-29

ISBN：978-7-300-32448-7

包装：平

 
本书是开拓型的法律硕士教材，将实体法和程序法融为一体，以刑事诉讼办案流程为基础，将实体法的基本原理在程序中体现，用大量的案例说明程序和实体问题，对于实现刑事一体化，提高学生实务能力有很好的指导作用。本书既有一定的理论深度，又有应用价值，同时，本书做到了将刑法与刑事诉讼法有机融合，尽可能地体现了“刑事一体化”的思路，能够作为广大法律实务工作者和法律硕士、法学教师的参考用书。  



 
孙长永：原西南政法大学法学院教授、博士研究生导师，现为上海交通大学凯原法学院讲席教授、博士研究生导师，兼任中国刑事诉讼法学研究会副会长、最高人民检察院专家咨询委员会委员等职。曾任国务院学位委员会第六届、第七届法学学科组成员和第四届全国法律专业学位研究生教育指导委员会委员，并参与国务院学位委员会办公室法学一级学科硕士研究生核心课程指南、法律专业学位研究生核心课程指南的研讨、写作和审定工作，主持完成法律（非法学）研究生核心课程指南《刑事诉讼法学》的撰写任务。主要代表性著作有《侦查程序与人权：比较法考察》、《探索正当程序：比较刑事诉讼法专论》、《中国刑事诉讼法制四十年：回顾、反思与展望》（主编）等。

第一章 犯罪成立及其证明 1  

第一节 犯罪成立的条件 1  

一、犯罪定义与犯罪成立的基本条件 1  

二、犯罪构成与犯罪成立的必要条件 4  

三、定罪的原理、原则、情节和方法 12  

第二节 犯罪成立的证明 20  

一、证明的根据及其限制 20  

二、证明责任 30  

三、证明标准 34  

第三节 犯罪成立证明中的疑难问题 35  

一、行为人同一性的证明 36  

二、主观要件的证明 39  

三、行为违法性的证明 41  

四、因果关系的证明 44  

第二章 常见犯罪的认定 47  

第一节 危害国家安全罪与危害公共安全罪 47  

一、危害国家安全罪 47  

二、危害公共安全罪 53  

第二节 破坏社会主义市场经济秩序罪与妨害社会管理秩序罪 60  

一、破坏社会主义市场经济秩序罪 60  

二、妨害社会管理秩序罪 66  

第三节 侵犯人身权利犯罪与侵犯财产犯罪 74  

一、侵犯人身权利犯罪 74  

二、侵犯财产罪 80  

第四节 贪污贿赂罪与渎职罪 85  

一、贪污贿赂罪 85  

二、渎职罪 92  

第五节 共同犯罪与单位犯罪 95  

一、共同犯罪的实体法概述 95  

二、单位犯罪的实体法概述 101  

三、共同犯罪案件的审理程序 105  

四、单位犯罪案件的审理程序 108  

第三章 量刑的事实认定与法律适用 114  

第一节 量刑的实体法理论 114  

一、量刑的基本原理 114  

二、量刑情节制度 116  

第二节 量刑的事实认定 123  

一、量刑事实 123  

二、量刑证据 126  

三、量刑事实的证明责任 128  

四、量刑事实的证明标准 130  

第三节 量刑的法律适用 132  

一、量刑的法律适用原则 132  

二、量刑情节制度的适用 133  

三、量刑的法律适用方法 136  

第四节 量刑程序 144  

一、量刑程序的相关规定 144  

二、量刑程序的相关争论 147  

第四章 侦查与强制措施 151  

第一节 侦 查 151  

一、侦查的实体法要素 151  

二、侦查的启动 152  

三、人民检察院自行侦查 155  

四、补充侦查 157  

五、侦查终结 159  

第二节 侦查取证的重点问题 160  

一、讯问、询问 160  

二、搜查、查封、扣押、冻结 163  

三、技术侦查 165  

四、电子证据 167  

五、鉴定 169  

六、辨认 171  

第三节 刑事强制措施 172  

一、刑事强制措施的实体法问题 172  

二、刑事拘留 174  

三、逮捕 177  

四、羁押必要性审查 183  

五、非羁押性强制措施 185  

第五章 公诉与刑事合规 192  

第一节 审查起诉的内容和程序 192  

一、审查起诉的内容 192  

二、审查起诉的程序 194  

第二节 提起公诉的决定和方式 196  

一、提起公诉的实质要件 196  

二、公诉事实和罪名的确定 197  

三、量刑建议与量刑协商 201  

四、提起公诉的方式 207  

第三节 起诉裁量 209  

一、相对不起诉 209  

二、附条件不起诉 213  

三、特殊不起诉 217  

第四节 刑事合规 218  

一、刑事合规的背景和意义 219  

二、刑事合规的制度机理 222  

三、刑事合规的实体条件 224  

四、刑事合规的程序适用 226  

第六章 刑事辩护的理论与实务 232  

第一节 刑事辩护的基本理论 232  

一、刑事辩护权概述 232  

二、刑事辩护的内部关系 242  

三、辩护律师的职业伦理 246  

第二节 审前阶段的律师辩护 251  

一、侦查阶段的律师辩护 251  

二、审查起诉阶段的律师辩护 255  

第三节 审判阶段的律师辩护 260  

一、无罪辩护 260  

二、罪轻辩护 261  

三、量刑辩护 262  

四、程序性辩护 263  

五、证据辩护 264  

第七章 刑事审判的理论与实务 270  

第一节 普通审判程序的法庭调查 271  

一、法庭调查的模式 272  

二、不同证据的调查程序 277  

三、举证、质证与认证 281  

四、法庭调查中的实体法问题 283  

第二节 认罪认罚案件的审判 286  

一、认罪认罚的自愿性、真实性与合法性审查 287  

二、“一般应当采纳”原则与量刑建议的调整 291  

三、当庭认罪认罚的认定 294  

第三节 判决后救济程序的实务问题 295  

一、上诉和抗诉案件的审理方式 295  

二、上诉不加刑原则的适用 299  

三、死刑复核的重点与难点 303  

四、再审的启动与改判 308  

第四节 审判组织及其评议表决机制 312  

一、合议庭评议表决机制 312  

二、审判委员会讨论定案机制 316  

第八章 刑罚执行的理论和实务 323  

第一节 暂予监外执行 323  

一、暂予监外执行的实体条件 323  

二、暂予监外执行的程序 326  

第二节 减刑与假释 331  

一、减刑的概念与实体条件 331  

二、假释的概念与实体条件 334  

三、减刑、假释的适用程序 337  

第三节 社区矫正 343  

一、社区矫正的适用对象 344  

二、社区矫正的执行程序 344  

三、未成年人的社区矫正 347  

第四节 财产刑、涉案财物的执行 348  

一、执行机构和执行期限 349  

二、罚金、没收财产的执行 349  

三、随案移送的涉案财物的处置 350  

四、执行异议 351  

五、执行的中止、终结和执行回转 351  

  
第一章 犯罪成立及其证明  
第一节 犯罪成立的条件  
犯罪成立的条件是行为成立犯罪所需具备的法律要求，是由立法通过犯罪定义和犯罪构成等的法律规定所共同确立，用以认定罪与非罪、此罪与彼罪、轻罪与重罪、一罪与数罪的规范标准。立法关于犯罪定义的规定，是犯罪成立的总体标准，规定了犯罪成立的基本条件;立法关于犯罪构成的规定，本应是犯罪成立的具体标准，但在犯罪构成方法论模型没有完全对应犯罪定义规定的全部条件的情形下，它就只是犯罪成立必要条件意义上的部分具体标准。  
一、犯罪定义与犯罪成立的基本条件  
在刑法发展史上，犯罪的定义有形式意义、实质意义和混合意义三种界定，分别被称为犯罪的形式定义、实质定义和混合定义，或犯罪的形式概念、实质概念和混合概念。它们实际上是犯罪定义从一个极端（犯罪的形式定义）到另一个极端（犯罪的实质定义），再到相对理性（犯罪的混合定义）发展演进的产物与存在。我国《刑法》第13条规定的犯罪定义，属于混合意义的界定，包括严重社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性三个基本特征。这些特征，也是犯罪成立的三个基本条件，可分别被称为犯罪成立的入罪门槛条件、法定规范条件和可罚门槛条件。  
1.犯罪成立的入罪门槛条件:行为具有严重社会危害性  
这是从社会属性角度所确立的犯罪成立入罪门槛条件，是整个犯罪成立体系构建或评价的前提和基础，是对犯罪的价值评价。所谓严重社会危害性，特指刑法规定犯罪所应达到的社会危害性程度，是指犯罪行为给刑法所保护的社会利益造成或可能造成危害的价值评价。行为成立犯罪不仅要具有社会危害性，而且必须具有严重的社会危害性，否则就不具备成立犯罪的前提和基础。  
一个行为是否具有严重的社会危害性，并非由其自身的所谓严重程度决定，而是相对于其刑事违法性和应受刑罚惩罚性而言的。如“醉驾”行为，其在入刑前和入刑后本身的社会危害性并没有变化，只是入刑赋予其刑事违法性并基于个案的应受刑罚惩罚性，才具备了刑法上的犯罪的社会危害性，从而有了危险驾驶罪的严重社会危害性。  
对严重社会危害性的理解和适用，需基于马克思主义哲学原理的如下有机统一:（1）质和量的统一。严重社会危害性不仅是指造成或可能造成对刑法所保护的社会利益的侵害，而且指侵害的大小和程度要达到成立犯罪的法定严重程度。（2）客观和主观的统一。严重社会危害性是犯罪行为的客观危害与主观恶性的统一，刑法根据其客观危害与主观恶性的大小确定其社会危害性的大小。（3）形式与内容的统一。社会危险性的立法“形式”除了刑法分则的犯罪类别、罪名、罪状，还有总则关于主观罪过、责任能力、犯罪形态等的规定，它们都是社会危害性有无及大小的载体，共同反映和体现犯罪行为对刑法所保护的社会利益侵害的实质内容。（4）整体与个体的统一。严重社会危害性是从国家、社会全局角度判断的危害，而不是局部、个体所认为的危害。比如正当防卫，仅从局部、个体看，不法侵害人本人或其亲属可能认为防卫行为对其造成的损害是有害的，但从国家、社会全局看，它是对国家、社会有益和值得肯定与鼓励的行为。我国《刑法》第1条关于“惩罚犯罪，保护人民”立法目的规定，就是这个整体与个体关系的体现。  
2.犯罪成立的法定规范条件:行为具有刑事违法性  
这是从规范属性角度所确立的犯罪成立法定规范条件，是对犯罪成立条件以及其各要件要素的法定要求，是罪刑法定原则的要求和体现。所谓刑事违法性，是指犯罪行为的设立以及其成立犯罪的条件都必须有相应刑法规范规定的要求。这里的“刑法规范”，既包括刑法典的各方面规定，也包括单行刑法和可以作为裁判规范的附属刑法的规定，如《监察法》《刑事诉讼法》《行政处罚法》等关于刑期折抵的规定。据此，行为具有严重社会危害性并非就成立犯罪，还必须有刑事违法性，否则，依罪刑法定原则，不能将其作为犯罪处理。如各种破坏村委会选举的行为，让全民直选的民主实践受到很大破坏，具有“严重”的社会危害性，但因无刑法规范赋予其刑事违法性而不能将其认定为犯罪，只能留给相应行政法律法规去调整。  
刑事违法性在立法上有狭义、中义和广义上的表现。狭义上的表现为，已通过立法程序作为刑法分则性规范的罪名，并配有相应的罪状。中义上的表现为，具备犯罪构成及其要件要素对应的法律规定，包括刑法分则关于抽象个罪的罪状及个罪、类罪犯罪客体的规定，刑法总则关于犯罪客体（我国《刑法》第2条、第13条中有涉及）、犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面等的规定，关于单个主体、单个行为和既遂状态的基本犯罪形态的规定，关于多个主体（共同犯罪形态）、多个行为（罪数形态）和没有既遂（未完成形态）的修正犯罪形态的规定。广义上的表现为，与个案犯罪成立条件以及其要件要素对应的全部法律规定。它除了包括以上狭义、中义上的法律规定，还包括关于刑法的目的、任务、基本原则、适用范围和犯罪定义等非传统犯罪构成意义上的法律规定，以及正当防卫、紧急避险、意外事件、不可抗力等排除犯罪性的规定。其中，《刑法》第13条关于犯罪定义的规定，是统揽犯罪成立全部刑法规范的总体和基本要求，它给所有犯罪的认定提出了规范评价的基本要求，提供了法律适用的基础框架。因此，认知和区分刑事违法性的三种意义上的法律规定范围，对科学构建犯罪成立的规范体系，完整地进行定罪法律适用，均具有极其重要的理论与实践意义。  
3.犯罪成立的可罚门槛条件:行为具有应受刑罚处罚性  
这是从对象属性可罚性角度所确立的犯罪成立条件，是为犯罪设置一道区分行政违法、民事侵权等的程度性门槛与界分标准，是刑法不得已原则的要求和体现。所谓应受刑罚惩罚性，是指行为成立犯罪应达到的值得用刑罚这种最严厉法律制裁措施来惩罚的程度。它不是严重社会危害性和刑事违法性派生出来的附属法律后果，而是犯罪成立不可或缺的条件。一方面，违反刑法的有害行为并不必然都是犯罪。基于《刑法》第13条的规定，可能因为“情节显著轻微危害不大”而不应受刑罚处罚，从而不被认为是犯罪。另一方面，对于应不应受刑罚惩罚，需依据立法关于不应受刑罚惩罚的规定，在宽严相济刑事政策的指引下，作出犯罪是否成立的评价，应受刑罚惩罚并非严重社会危害性和刑事违法性派生出来的当然结果。这个条件的立法设置，一方面，是为了使犯罪的行为与刑罚这种最严厉的法律制裁措施相匹配，并为道德、纪律、民事、经济、行政等调整手段留足必要空间，以体现刑法的补充性和保障性;另一方面，有利于实现刑法治理的现代化，让刑法只做其该做和能做的事，以确立刑法在社会治理和国家治理中的应有位置与功能。  
在我国，“不应受刑罚处罚”是有具体法律规定的，通常包括:《刑法》第13条关于“但书出罪”的规定;第6～12条关于空间和时间效力的规定;第20条关于正当防卫和第21条关于紧急避险的规定;第87～89条关于追诉时效的规定;第246条、第257条第1款、第260条第1款、第270条关于侮辱、诽谤、暴力干涉婚姻自由、虐待、侵占犯罪告诉才处理的规定以及其他法律的正当行为规定，如刑事诉讼法关于自诉案件的规定、行政法关于正当职务行为的规定、行业法关于正当业务行为的规定、民法关于正当的被害人承诺行为的规定等。根据这些规定，虽然行为符合四要件犯罪构成，但因它们属于情节显著轻微危害不大，或不具有刑法的空间或时间效力、属于刑法上的正当行为、超过追诉时效、被害人没有告诉以及属于其他法律规定的正当行为，而不应受刑罚处罚。  
在对应受刑罚惩罚性的理解和适用中，不能将“不应受刑罚处罚”与“不需要刑罚惩罚”相混淆。“不应受刑罚处罚”，是根据我国《刑法》第13条的规定，该行为虽然具有严重的社会危害性和刑事违法性，但是根据其他立法规定或案件的事实、情节和刑事政策等而不认定为犯罪。这是犯罪成立的当然之义与应具备的成立条件。如一个16周岁的未成年人盗窃人民币2000元，符合盗窃罪的“数额较大”标准，但从教育挽救和保护未成年人的角度出发，可以根据宽严相济的刑事政策不认定为犯罪。①“不需要刑罚惩罚”，是指据《刑法》第37条的规定，行为人的行为已经构成了犯罪，本应受刑罚惩罚，只是考虑到案件的具体事实和情节，如犯罪情节轻微、自首、立功等，而免予刑罚惩罚。这样，“不需要刑罚惩罚”以行为具有应受刑罚惩罚性和成立犯罪为前提。同时，“不需要刑罚惩罚”的免予刑罚惩罚，并非不给予任何处罚，根据案件的具体情况，可能要给予训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、由主管部门予以行政处罚或者行政处分、职业禁止等非刑罚处罚。