正当防卫论（第四版）

作者：陈兴良

书号：320243

定价：￥238 元

字数：300 千字

印次：4-1

开本：异16

出版时间：2023-11-30

ISBN：978-7-300-32024-3

包装：平

正当防卫是我国刑法中的一项重要的制度，旨在鼓励公民见义勇为，与不法侵害行为作斗争。本书立足于我国关于正当防卫的刑事立法与刑事司法，对正当防卫制度进行了深入细致的研究。在本书中，作者在对正当防卫的沿革、概念和性质加以叙述与揭示的基础上，对正当防卫的构成进行了系统论述，尤其是结合具体案例，对正当防卫的必要限度作了分析，为司法机关正确地区分正当防卫和防卫过当提供了理论依据。本书第四版以正当防卫的相关司法解释为根据，以最高人民法院和最高人民检察院关于正当防卫的指导性案例和典型案例为素材，立足于法不能向不法让步的法治理念，对正当防卫制度的司法适用现状作了较为充分的描述和论述，反映了我国正当防卫制度的最新司法动向。本书第四版对第三版的结构和内容作了大幅度的调整。本书是我国正当防卫领域的重要学术成果。

第 一 章 正当防卫的沿革  1

第一节 正当防卫的历史起源  1

第二节 中国古代的正当防卫  5

第三节 西方近代的正当防卫  11

第 二 章 正当防卫的制度变迁  15

第一节 正当防卫的制度初创  15

第二节 正当防卫的规范修订  27

第三节 正当防卫的司法激活  40

第 三 章 正当防卫的理论展开  69

第一节 正当防卫的性质  69

第二节 正当防卫的特征  72

第三节 正当防卫的地位  79

第四节 正当防卫的本质  91

第五节 正当防卫的界定  102

第六节 正当防卫的构成  130

第 四 章 防卫起因  141

第一节 侵害的不法性  142

第二节 防卫起因的侵害紧迫性  157

第 五 章 防卫客体  180

第一节 人作为防卫客体  180

第二节 物之作为防卫客体  205

第 六 章 防卫时间  210

第一节 防卫时间概述  210

第二节 正当防卫的开始时间  221

第三节 正当防卫的终止时间  227

第 七 章 防卫意思  238

第一节 防卫意思的内容  238

第二节 防卫意思的适用  245

第 八 章 防卫限度  290

第一节 防卫限度的立法考察  290

第二节 防卫限度的理论考察  295

第三节 防卫限度的实际考察  318

第 九 章 防卫不当  341

第一节 假想防卫  341

第二节 防卫第三者  354

第三节 防卫不适时  364

第 十 章 防卫过当  378

第一节 防卫过当的构成特征  378

第二节 防卫过当的刑事责任  395

第 十 一 章 特殊防卫  409

第一节 特殊防卫的概念  409

第二节 特殊防卫的防卫起因  412

第三节 特殊防卫的防卫时间  430

第四节 特殊防卫的防卫限度  436

第 十 二 章 正当防卫的具体形式  446

第一节 人身权利犯罪的正当防卫  447

第二节 财产权利犯罪的正当防卫  494

第三节 管理秩序犯罪的正当防卫  508

第 十 三 章 职务上的正当防卫  515

第一节 职务上正当防卫的性质  515

第二节 职务上正当防卫的特征  519

第三节 职务上正当防卫的认定  529

参考书目  537

附录1 从于某案谈正当防卫  543

附录2 洪范论坛实录：正当防卫的反思性检讨  586

附录3 正当防卫三人谈———关于正当防卫制度的准确适用与未来发展  637

名词索引  653

案例索引  657

第四版出版说明

自从1987年 《正当防卫论》一书出版以后，我国正当防卫的立法与司法都发生了巨大变化：在立法方面主要表现在1997年刑法修订，对正当防卫作了重要修改补充。在司法方面则主要反映在随着于某故意伤害案等具有影响力的正当防卫和防卫过当案件的出现，最高人民法院、最高人民检察院和公安部在2020年9月3日颁布了 《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》。该司法解释对正当防卫的司法适用问题进行了系统规定，为正当防卫的司法认定提供了较为具体的司法规则。此外，最高人民法院和最高人民检察院还分别颁布了正当防卫的指导性案例和典型案例，采用以案说法的方式，指导各级司法机关正确办理正当防卫案件，由此而激活了正当防卫制度。随着正当防卫立法与司法的发展，我国正当防卫的理论研究不断跟进，并且正当防卫的学术话语也发生了重大转变。在此期间，我对正当防卫制度一直进行跟踪，并且在不同时期撰写了从不同角度对正当防卫进行研究的论文。这些论文曾经在报纸杂志上发表，并且以附录的形式收入本书第三版，成为本书的重要组成部分。这次对本书进行修订，出版第四版，除对本书中较为陈旧的内容和观点进行修订以外，还将原先作为附录的内容收入本书的正文，从而完成了本书内容的更新。因此，本书第四版相对于第三版而言，无论在内容上还是在体例上，都有重大改变。

本书新收入的附录是三篇在正当防卫论坛的发言的书面整理稿。按照时间顺序，第一篇的主题是从 “于某故意伤害案”谈正当防卫，时间是2017年6月23日。这是北大冠衡刑事法治沙龙第2期，由北大冠衡刑辩研究院主办。在这时点正好于某故意伤害案的二审判决公布，对于某的刑罚由一审的无期徒刑改判为有期徒刑5年。应该说，这个改动还是较大的，对于当事人于某来说，刑期大为缩减。在媒体披露于某故意伤害案以后，最高人民检察院就十分重视该案，并两次组织刑法专家对该案的法律适用问题进行研讨。在研讨过程中，几乎所有参加会议的专家都一致认为该案具有防卫性质；但对于防卫是否过当，则支持者与反对者几乎是一半对一半。也就是说，有半数专家认为防卫不过当，另有半数专家认为防卫过当。我是其中认为于某防卫不过当的专家之一。最终，二审判决认定于某的行为构成防卫过当。这个判决结果获得了社会的普遍认同，该案也是司法中影响力最大的正当防卫案之一。本次北大冠衡刑事法治沙龙就是以于某故意伤害案为切入点讨论正当防卫问题。与会专家主要是北大、清华和人大的刑法学教授，此外还有三位知名律师。从本次论坛的内容来看，对于于某故意伤害案的二审判决结果也还是存在不同意见。当然，本次讨论并没有囿于于某故意伤害案，而是透过于某故意伤害案对正当防卫制度进行全面而深入的分析与考察，展示我国正当防卫制度的各个面向。应该说，本次论坛达到了这个目的。虽然只是一个晚上的讨论，但其在深入程度上不亚于一次中等规模的学术研讨会。

第二篇的主题是对正当防卫的反思性检讨。这是洪范经济与法律研究所主办的洪范论坛的实录，时间是2018年12月18日。这次论坛虽然也论及于某故意伤害案，然而更为关注的是于某明故意伤害案，亦称昆山反杀案。该案的大致案情是：2018年8月27日21时35分，在江苏昆山市开发区震川路、顺帆路路口一辆轿车与一辆电动车发生轻微交通事故，双方争执时，轿车车内一名男子 （刘某龙）拿出刀，砍向电动车车主 （于某明），之后长刀不慎落地，电动车车主捡起长刀反过来持刀追赶该男子，男子被砍伤，倒在草丛中。截至2018年8月28日，该案件导致轿车内的刘某龙死亡，电动车车主于某明受伤。2018年8月28日晚，江苏省昆山市人民检察院宣布提前介入此案调查。9月1日，江苏省昆山市公安局就 “昆山市震川路于某明致刘某龙死亡案”发布通报，称，于某明的行为属于正当防卫，不负刑事责任，公安机关依法撤销案件。昆山反杀案，虽然发生在于某故意伤害案之后，但其现场视频带来的视觉冲击力是十分巨大的，对社会的影响力也是于某故意伤害案所不能比拟的。因为于某故意伤害案中主要是辱母情节吸引眼球，但其具体案情是通过文字传递的，不如视频那样具有强烈的画面感。而昆山反杀案则通过视频，将整个反杀过程以一种直观的形式展示在公众眼前，因而具备了人人都可当法官的条件，即每个人都有条件对本案进行评判。应该说，昆山反杀案的处理过程十分迅速，从8月27日案发到9月1日得出正当防卫不负刑事责任的结论，前后不过数天。这是难以置信的。这次论坛距离昆山反杀案的时间较近，因此该案就成为讨论的重点案例之一。参加讨论的有我、周光权和刘仁文三位教授，主持人王涌是民商法学教授，因而也能够从民法角度提出一些问题，并且听众也参与了讨论。由于此次论坛被安排在下午，时间较为充裕，因而讨论也较为深入。

第三篇的主题是关于正当防卫制度的准确适用与未来发展。这是最高人民检察院 《人民检察》编辑部主办的 “正当防卫三人谈”，这三人包括我、陈璇和王勇。其中，陈璇是中国人民大学法学院副教授，他出版了 《正当防卫：理念、学说与制度适用》（中国检察出版社2020年版）一书，在正当防卫理论研究方面颇有创新之处。王勇是江苏省苏州市人民检察院副检察长，参与了昆山反杀案的处理，具有较为丰富的司法实践经验。这次论坛采取录像的方式，并且是 《人民检察》编辑部主办的，因而较为正规。讨论的主题较为宏大，是对正当防卫制度司法适用的整体性分析，因而并不囿于个案。应该说，近些年来最高人民检察院十分重视正当防卫的司法适用，并且介入了具有重大影响的正当防卫案件的处理。2020年最高人民检察院工作报告明确指出： “指导地方检察机关查明涞源反杀案、邢台董某刚案、杭州盛某平案、丽江唐某案等影响力案件事实，依法认定正当防卫，引领、重塑正当防卫理念，‘法不能向不法让步’深入人心。”在这种背景下，如何宣传、弘扬 “法不能向不法让步”的正当防卫理念就成为检察机关的重要职责。所以，本次讨论从司法理念和法治制度以及认定规则等方面对正当防卫作了探讨，取得了较好的效果。

以上三篇论坛实录虽然具有口语化的特点，但涉及的内容还是具有一定理论深度的，并且能够传递论坛发言中的不同观点的交锋、主讲人与听众之间的交流等细节。这是一般文字作品中所难以见到的。因而，本书第四版将这三篇正当防卫论坛的实录作为附录收入，对本书可以说是增色不少。在此，我要感谢论坛的主办方、论坛的参与者以及各位听众。

这里还要指出，本书第四版与前三版相比较，在案例上做了大量的增补，由此而使本书能够生动而真实地呈现我国正当防卫制度适用的司法状态。在我写作本书初版的时候，正当防卫制度实施不久，故收集司法实践中的真实案例较为困难。即使有正当防卫案例，由于当时的司法裁判文书论证说理还存在不足，因而这些案例对于正当防卫的理论论述来说，只是具有以案说法、印证理论的功能，还不能融入理论叙述之中，成为正当防卫学术话语的有机组成部分。随着2010年我国案例指导制度的建立，各级司法机关都十分重视案例对解决司法适用难题与统一司法裁判标准的指导作用。尤其是在激活正当防卫司法适用的过程中，最高人民法院、最高人民检察院都颁布了数十起正当防卫指导性案例，这些案例说理充分，论证翔实，成为正当防卫教义学研究的重要资料来源。在这种正当防卫指导性案例中，司法机关对案件定性的意见分歧、评析意见的理论展开、裁判理由的提炼概括，都反映我国正当防卫制度的司法真实状态，因而被吸纳为本书的重要内容。

《正当防卫论》一书从1987年初版到现在第四版，已经过去了35年，它伴随着我国正当防卫制度的发展而不断获得新生。本书第四版是一次较大的修订后的成果，我期待着本书能有更为长久的生命。

谨识于北京海淀锦秋知春寓所

2021年5月20日

增补于三亚领海寓所

2023年1月28日