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书名:建设工程施工合同纠纷法律实务与工程专业知识解答(附简析表)
定价:106.00
ISBN:9787519750732
作者:王楷 于秋磊
出版时间:2021-01
内容提要:
本书依托新旧法律、法规、司法解释、规章,立足于建设工程施工合同纠纷成因分析、救济途径、诉讼案件的办理实务,以纠纷产生、纠纷解决的流程步骤为纵向脉络,以流程各个节点的实务问题为横向阐述纬度,精选出各个板块相关的知识点,紧扣实践中的问题,深入阐述分析,辅以案例,精简生动的介绍,全书涵盖几百余个知识点,结构科学严谨、内容丰富、重点突出、实用性强。从理论和实践两个方面对建设工程施工合同纠纷法律知识进行了准确解读。
作者简介:
王楷
青岛市中级人民法院民一庭审判团队团队长,四级高级法官,华东政法大学法律硕士,国家二级注册建造师、三级心理咨询师、青岛作家协会会员。先后在国有大型施工企业、建设行政主管部门、检察院、法院工作,具有丰富的建设工程专业经验和建设工程施工合同纠纷审判经验。
于秋磊
中煤建设集团有限公司总法律顾问,中国人民大学法学院法律硕士,武汉大学国际法研究所法学博士研究生。兼任北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心等仲裁机构仲裁员。曾从事法院审判实务工作十余年,具有丰富的建设工程施工合同纠纷法律实务经验。
目录:
第一章 建设工程合同纠纷的管辖与受理
第一节 管辖
001建设工程施工合同纠纷管辖的基本原则是什么?
002《民事案件案由规定》中的建设工程合同纠纷案由下的九类四级案由,是否只有建设工程施工合同纠纷适用不动产专属管辖?
003如何区分装饰装修合同纠纷和承揽合同纠纷?如何确定二者的管辖原则?
004如何区分建设工程分包合同纠纷和劳务合同纠纷?如何确定二者的管辖原则?
005工程在国外,但总包人与分包人均在国内,二者产生的分包合同纠纷案件如何确定管辖?
006《建设工程司法解释二》第25条中规定的实际施工人提起代位权诉讼,管辖法院如何确定?
007工程投标保证金纠纷适用专属管辖原则还是一般合同纠纷管辖原则?
008建设工程施工合同纠纷级别管辖如何确定?
009对滥用下放性转移权利的情形,当事人如何进行应对?
010对原告规避级别管辖的行为,另一方当事人如何进行应对?
011对当事人滥用管辖权异议权利的情形,应如何处理?
012建设工程施工合同纠纷适用于专属管辖,当事人是否可以协议管辖?是否可以约定选择以仲裁方式解决纠纷?
013工程承、发包双方在签订建设工程施工合同中约定仲裁条款时存在哪些常见问题?如何应对?
014工程承、发包双方既选择仲裁又选择法院受理的,如何确定管辖机构?
015如果承包人与实际施工人在合同中约定了仲裁条款,实际施工人是否可以将承包人、发包人作为共同被告诉至人民法院?
016实际施工人是否受发包人与承包人合同中约定的有效仲裁条款的约束?
017施工合同约定的仲裁条款,是否适用于因偿付工程欠款签订《还款协议书》后发生的纠纷案件?
018当事人提出管辖权异议需要注意哪些事项?
019建设工程施工合同纠纷中,当事人未提出管辖异议并应诉答辩的,是否视为受诉人民法院有管辖权?
第二节 起诉与受理
020施工合同当事人提起民事诉讼应当具备哪些条件?人民法院对不符合起诉条件的施工合同案件如何处理?
021人民法院自实行立案登记制后,当事人因施工合同纠纷起诉时应准备哪些起诉材料?
022人民法院实行立案登记制之后,是否对全部施工合同纠纷都予以登记立案?
023人民法院不予受理或受理后裁定驳回起诉的建设工程合同类纠纷有哪些?
024内部承包施工合同纠纷人民法院是否受理?
025涉及“三无”建筑产品的建设工程施工合同纠纷,人民法院是否受理?
026主体相同的多份施工合同,能否一并起诉合并审理?
027审判实务中,建设工程承包人对同一工程价款数额分割成两次起诉(前诉作出生效裁判文书后再产生后诉),是否构成重复起诉?如何处理?
028审判实务中,承包人追讨工程款案判决生效后,再就工程款利息单独起诉,是否构成重复起诉?
029在审判实践中,对原告与被告诉辩高度一致的案件,应注意哪些问题?
030建设工程施工合同纠纷诉讼费的交费标准是什么?
031人民法院在立案中的不规范行为主要有哪些?当事人如何救济?
032网上立案及操作流程?
第三节 诉讼时效与除斥期间
033建设工程施工合同纠纷诉讼时效的一般规定
034诉讼时效中止、中断的事由
035当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩,在二审期间提出的,人民法院是否支持?
036法律关于除斥期间的规定是什么?
037建设工程承包人起诉发包人追索工程结算款,是否要考虑每笔进度款的诉讼时效问题?
038施工合同约定工程尾款待验收通过后支付,如工程验收客观上无法进行,施工人请求支付该尾款的诉讼时效如何计算?
039工期违约金诉讼时效起算点如何确定?
040施工合同无效但案涉工程经竣工验收合格或虽未经竣工验收但业主接收并使用,主张工程款的诉讼时效如何确定?
第四节 诉讼保全
041建设工程施工合同纠纷案件如何申请诉讼保全?
042建设工程施工合同纠纷财产保全担保的方式及数额如何确定?
043财产保全申请书如何书写?
044建设工程施工合同纠纷,申请人申请诉讼财产保全,但不知被申请人具体财产状况的,应如何救济?
045人民法院接受财产保全申请后,何时作出保全裁定?
046申请保全人、被保全人对保全裁定或者驳回申请裁定不服的,如何救济?
047申请保全人、被保全人、利害关系人认为保全裁定实施过程中的执行行为违反法律规定的,如何救济?
048财产被保全期间,被保全人能否处分被保全财产?
049建设工程施工合同纠纷,因财产被保全影响生产经营的,如何救济?
050在银行存款被保全的情况下,被保全人是否还有权要求查封不动产而解冻账户?
051依照承包人的申请保全其施工的案涉争议建筑物,发包人请求以等额银行存款为担保要求解除该保全的,人民法院是否应必然准许?
052被保全的土地、房屋等不动产的整体价值明显高于保全裁定载明金额的,当事人如何救济?
053财产保全的期限及申请人在保全期限届满前有哪些救济措施?
054诉讼保全是否能引发执行异议之诉?
第二章 建设工程施工合同的效力
第一节 建设工程施工合同的成立与生效
055建设工程施工合同的主体主要有哪些?
056建设工程施工合同纠纷中,如何认定合同主体盖章行为的法律效力?
057发包人自恃存在多枚公章,对施工人提交的施工合同上其加盖公章的真实性不予认可,人民法院应如何处理?
058发包人的主要权利义务有哪些?
059非建设项目所有权人是否可以作为发包人,成为建设工程施工合同的主体?
060自然人或个人合伙能否成为建设工程发包人的主体?
061承包人的范围包括哪些?自然人或个人合伙能否成为建设工程承包人的合法主体?
062未采用书面形式订立的建设工程施工合同是否成立?
063建设工程(施工)发包的方式有哪些?
064招标文件、投标文件、中标通知书的法律性质分别是什么?
065中标后,中标人拒绝签约和招标人拒绝签约的法律后果分别是什么?
066中标合同中各部分文件的优先顺序?合同实质性内容与招投标文件不一致如何处理?
067什么是通用合同条款和专用合同条款?二者的关系和适用方式如何确定?
068建设单位或者施工单位内部的职能部门、分支机构订立的建设工程施工合同的效力如何?
069建设单位履行建设工程施工合同的代表签订合同的效力如何认定?
070项目经理的法律性质和地位是什么?
071建设工程施工领域项目经理的常见类型有哪些?
072如何认定项目经理对外签订履行合同职务代理的性质?
073如何判断项目经理的职务代理行为?
074项目经理职务代理与表见代理行为的界限是什么?
075双方当事人签订合作开发房地产合同后又签订施工合同,由一方负责施工并取得工程款,应当如何认定合同性质?
第二节 无效的建设工程施工合同
076建设工程施工合同无效的主要情形有哪些?
077建设工程规划许可证等规划审批手续的办理条件及程序是什么?
078建筑工程施工许可证办理条件和程序是什么?
079“四证”不齐对建设工程施工合同效力有什么影响?
080哪些建设工程施工合同可以进行效力补正?
081发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续,对外发包工程所订立的施工合同是否必然无效?
082建筑施工企业未取得安全生产许可证,对施工合同效力是否有影响?
083什么是建筑业企业资质及类别?
084具有施工总承包资质但不具备专业承包资质的施工企业,承包专业工程时施工合同是否无效?
085在逐步取消施工劳务资质的情况下,自然人施工人的分包合同能否作有效处理?
086如何确定必须招标的项目?
087涉及商业秘密能否成为认定工程属于不适宜进行招标项目的依据?
088如何理解《招标投标法》第33条所称的“低于成本”?
089低于成本价招投标签订的建设工程施工合同是否无效?
090应当公开招标而径行邀请招标的,是否影响建设工程施工合同的效力?
091中标无效的情形及处理方式包括哪些?
092由何机构来认定中标无效?
093非法转包、挂靠及违法分包的认定?
094指定分包是否影响合同效力?
095建设单位支解发包工程,是否影响建设工程施工合同的效力?
第三节 与建设工程施工合同效力有关的其他问题
096当事人诉辩中对建设工程施工合同的效力并未提及,人民法院应如何处理?
097可撤销的建设工程施工合同的情形有哪些?
098建设工程施工合同被撤销后的处理原则?
099建设工程施工合同纠纷中,当事人依据的可撤销事由主张合同无效,法院应如何处理?
100建设工程施工合同中的垫资条款是否有效?
101建设工程总承包合同无效,其下游的分包合同、其他协议是否必然无效?
102施工合同无效,其结算和清理条款的效力是否也无效?施工合同无效的结算原则是什么?
103结算协议是否属于结算和清理条款?其效力是否受建设工程施工合同效力的影响?
104结算协议是否具有终局性?
105结算协议的达成,是否视为付款条件必然已成就,发包人放弃了质量抗辩权等?
106作为建设工程发包人和承包人,签订《结算协议》时应注意哪些问题以减少纷争?
107《建设工程司法解释一》第2条规定是否赋予承包人选择参照工程定额标准进行结算的权利?
108建筑工程施工合同被确认无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求支付的工程价款中,应否包含利润?
109确定建设工程施工合同无效赔偿责任范围的基本原则是什么?
110《建设工程施工合同》被确认无效后,发包人与第三方签订的合同导致的违约责任损失是否可以纳入过错赔偿范围?
111建设工程施工合同被确认无效后,为开办企业出具不实验资证明的机构是否应当承担民事赔偿责任?
112如何理解及执行《建设工程司法解释一》第4条规定的“收缴当事人已经取得的非法所得”?
第三章 建设工程价款争议
第一节 投标保证金、履约保证金及农民工工资保证金
113什么是投标保证金?法律法规对提交投标保证金的数额和有效期的基本规定是什么?
114法律法规规定的投标保证金退还与不予退还的情形有哪些?
115什么是履约保证金?法律法规对履约保证金限额是如何规定的?
116履约保证金处理的基本法律规定和原则是什么?
117何种情况下履约保证金转化为借款处理?
118什么是农民工工资保证金?
119农民工工资保证金的存储比例、存储形式、减免措施是什么?
1202020年5月1日起施行的《保障农民工工资支付条例》对建设单位、总承包单位及分包单位有何影响?
第二节 建设工程造价概述
121《建设工程司法解释二》第21条中规定的“国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定”是指什么?
122建筑安装工程费用项目按费用构成要素划分,具体构成是什么?
123建设工程施工合同无效的情况下,工程价款中的税金该如何处理?
124分部分项工程及费用构成是什么?
125措施项目费的概念、构成及变更原则是什么?
126什么是安全文明施工费?司法实践中对此应注意什么?
127其他项目费包括哪些?其他项目费引起的主要争议有哪些?
128什么是工程配合费?其与管理费的区别是什么?
第三节 建设工程造价的计价方式
129建设工程的计价方式有哪些?
130固定总价计价方式的概念及特点是什么?
131固定总价合同中,承包人按照发包人提供的计算错误的工程量清单投标报价,发包人要求按照固定总价结算,如何处理?
132什么是清单漏项?清单漏项的法律责任如何承担?
133固定总价合同履行中,工期延误期间相应人工、材料、机械价格上涨,价款能否调整?
134名为固定总价合同实为约定不明或约定无效,价款如何确定?
135固定总价合同履行中,工程尚未完工而施工合同被确认无效或解除,对已完工部分价款如何确定?
136固定单价计价方式的概念及特点是什么?
137单价合同的价款调整基本原则是什么?
138按建筑面积的固定单价签订的合同,工程尚未完工而施工合同被确认无效或解除,已完工部分价款如何确定?
139固定价格合同在履行中能否适用情势变更原则?
140可调价计价方式的概念及特点是什么?
141成本加酬金计价方式的概念及特点是什么?
142固定总价、固定单价、可调价、单价合同、总价合同、成本加酬金合同名称的由来如何?历史沿革怎样?
第四节 建设工程造价的计价方法
143建设工程造价的计价标准和计价方法是什么?
144什么是工料单价法和综合单价法?
145计价标准和计价方法的基本法律适用原则是什么?
146信息价与市场价概念的区别是什么?
147定额价、信息价、市场价适用发生冲突时如何处理?
148什么是不闭合报价?实务中由此引起的争议如何处理?
149什么是不平衡报价?实践中由此产生的争议如何处理?
150施工合同履行期间,建筑材料价格大幅度上涨是否属于当事人不可预见的情形?
151除法律和司法解释外,建筑业行业管理对计价风险分摊的具体规定是什么?
152建筑施工企业在价格风险分摊机制方面的风险主要有哪些?
153建筑施工企业如何化解材料价格上涨带来的风险?
第五节 建设工程价款结算依据争议
154实务中造成多份施工合同并存的原因是什么?
155多份施工合同并存而当事人对结算依据有争议的情况下,如何判断工程价款结算依据?
156如何简便记忆多份施工合同并存而当事人对结算依据有争议情况下的结算依据确认规则?
157工程范围、工期、质量、价款的约定与中标备案合同不一致的合同,是否必然构成《建设工程司法解释一》第21条规定的“实质性内容不一致”?
158必须招标的项目签订施工合同后,为赔偿一方停工损失而对工程价款结算方式的变更约定,是否属于“黑合同”?
159中标的建设工程施工合同签订后,承包人向发包人出具的让利承诺书的效力应如何认定?
160存档备案的建设工程合同与备案的中标合同的区别是什么?
161审判实践中,如何判断当事人实际履行的是哪份施工合同?
162作为合同结算依据的地方政府文件被撤销,当事人请求据实结算的,应如何处理?
第六节 建设工程工程量确认争议
163工程量的概念及工程量确认的基本依据是什么?
164工程签证的概念及种类是什么?
165工程签证的内容、程序及法律性质是什么?
166签证单中只有签字没有盖章及签证人员权限引起的纠纷,如何处理?
167未遵循签证时限性规定的签证效力如何认定?
168结算时及结算后承包方未保留签证单原件的纠纷如何处理?
169如何认定只有监理单位确认的工程量签证或报表的法律效力?
170什么叫据实结算?
第七节 关于送审价与审计价
171施工合同的审计单位有哪些?当事人在合同中对审计主体约定不明,能否直接推定为国家审计机关的审计?
172什么是送审价?送审价作为结算依据的法律依据及适用条件是什么?如何约定以送审价作为结算依据?
173审判实务中如何确定结算审核期限?
174建设工程造价的审计结论与建设工程施工合同约定的工程价款之间是什么关系?
175建设工程财政评审结论的性质是什么?如何认定其效力?
176全国人大常委会法工委对地方性法规中规定以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据的研究意见是什么?
177以建设工程造价审计结论结算工程价款的主要情形有哪些?
178承、发包双方约定以共同委托中介机构评估并经政府审计机关审计确认的结果为工程款结算依据,是否可推定政府审计机关的审计结论为结算金额?
179符合以审计结论作为结算依据的条件,但发包方以法工委函〔2017〕2号文件的精神抗辩,主张不应以审计结论为准,如何处理?
180施工合同无效或者被撤销,而合同履行地审计主管部门出具了建设工程造价审计结论的,应如何确定结算依据?
181发包人故意迟延提交行政审计或财政评审,如何应对?
182建设工程承、发包双方在施工合同中明确约定了以行政审计或财政评审为依据进行结算,而行政审计或财政评审期限过长,人民法院应如何处理?
第八节 建设工程价款结算中以物抵债争议
183如何认定建设工程施工中以物抵债合同的性质和效力?
184发包人不是建设工程所有权人的情形下,以房屋抵顶工程款的合同效力如何认定?
185以国家财政资金投资的建设工程施工项目中以物抵债合同的效力如何认定?
186发包人以设定抵押权的建筑物抵债合同的效力如何认定?
187发包人以已经预售的商品房抵偿工程价款债务的效力如何认定?
188施工合同被确认无效后,发包人与承包人之间签订的以房抵顶工程款的协议是否也应认定无效?
189以房抵顶工程款合同是实践性合同还是诺成性合同?
190建设工程施工中以房屋抵顶工程款协议,属于债的更改还是新债清偿?
191如何避免房价上涨带来的以房屋抵顶工程款协议纠纷?
192双方当事人达成的以房屋抵顶工程款调解协议,人民法院是否应根据该调解协议制作调解书结案?
第九节 建设工程价款的其他争议
193迟延支付建设工程价款的利息属于损失还是法定孳息?对于利息的处理是如何规定的?
194施工合同纠纷中的垫资及其利息如何处理?
195双方当事人对于工程没有明确的交接手续,如何确定计算欠付工程款的起息点?
196承包人是否有权要求发包人在承担违约金责任之外再支付欠付工程款的利息?
197一审判决支持承包人要求支付尚欠工程款本金及逾期付款违约金的诉讼请求,二审认定施工合同无效,能否判决发包人承担工程欠款的利息损失?
198施工人起诉追索工程款,应承担的基本举证责任是什么?
199施工合同中双方约定按照“最后双方认可的工程总价”2%予以让利,是否属于“附条件条款”?
200施工合同纠纷当事人仅主张未违约并未提出违约金过高的请求,人民法院是否可以主动酌情减少违约金?
201工程款结算金额不明时,承包人能否以超过约定给付期限为由主张预期违约金?
202发包人以承包人未开具发票为由拒付工程款,应否支持?
203发包人能否以竣工资料尚未移交为由拒绝支付工程款?
204发包人起诉要求承包人交付竣工验收资料、配合办理竣工验收手续的诉求应否支持?
205发包方是否可以以承包方未按约定向城建档案馆提交涉案工程办理房地产权证所需的全部材料为由拒绝支付工程款?
206建设工程分包合同中的“背靠背”结算条款效力如何认定?审判实务中应如何处理?
207工程项目代建模式下,承包人追索工程款路径应如何确定?
208施工合同履行中,合同权利和合同义务是否可以一并转让?
209如何应对建设工程施工合同结算领域的虚假诉讼?
第四章 实际施工人追索工程款路径专题
第一节 实际施工人的认定
210什么是实际施工人?包工头、班组长、农民工个人是否属于实际施工人?
211多层转包或违法分包情形下实际施工人该如何认定?
212合伙组织成员单独以实际施工人身份起诉追索工程款,该如何认定?
213两个以上的主体均主张其是同一建设工程实际施工人,如何认定?
214进行实际施工人身份认定所涉案由通常是什么?
215非法转包、挂靠、违法分包及违法发包如何认定?
216行政主管部门对违法发包、转包、违法分包及挂靠等行为如何处理?
217既然非法转包、违法分包、挂靠等均属违法,为何还对实际施工人的权利进行保护?
第二节 非法转包或违法分包模式下实际施工人索款路径
218非法转包、违法分包模式下实际施工人索款路径的基本法律规定是什么?
219挂靠或借用资质模式下的实际施工人索款是否适用《建设工程司法解释一》第26条、《建设工程司法解释二》第24条和第25条?
220《建设工程司法解释一》第26条、《建设工程司法解释二》第24条和第25条中“发包人”是否包含多层转包的转包人或者多层违法分包的分包人?
221《建设工程司法解释一》第26条、《建设工程司法解释二》第24条和第25条中“转包人或者违法分包人”的法律地位如何确定?
222实际施工人按照《建设工程司法解释二》第25条提起代位权诉讼,被追加为第三人的转包人或者违法分包人请求发包人给付价款,标的额有何限制?
223如何确定实际施工人突破合同相对性追索工程款的范围?
224实际施工人向发包人主张权利,请求权基础和适用前提是什么?
225发包人是与转包人或违法分包人对实际施工人承担的是连带付款责任,还是对实际施工人的直接付款责任?
226《建设工程司法解释二》第25条规定的实际施工人代位权诉讼的优势及条件有哪些?
227实际施工人直接向发包人索款或发包人直接向实际施工人付款的情形有哪些?
228发包人越过转包人或违法分包人擅自向实际施工人支付工程款的法律后果是什么?
229发包人直接向实际施工人履行生效判决所确定的债务后的法律效果如何?
230发包人代位向实际施工人履行清偿义务的法律后果是什么?
231实际施工人向发包人主张权利时,工程价款的计价依据如何确定?
232审判实务中,如何高效处理实际施工人突破合同相对性的索款?
第三节 挂靠模式下实际施工人索款路径及其他责任承担
233施工合同纠纷中挂靠行为有哪些表现?
234借用资质的实际施工人(挂靠人)追索工程款的司法路径如何确定?
235在挂靠模式下的实际施工人如何适用索款路径维护权益?
236挂靠人对外以被挂靠人的名义与第三人从事合同行为,被挂靠人对第三人的法律责任如何确定?
237被挂靠人的损失能否向挂靠人追偿?
238发包人请求出借资质方与借用资质方对建设工程质量不合格等造成的损失承担连带赔偿责任的,该如何处理?
239挂靠施工中,第三人因建筑物倒塌提起侵权赔偿诉讼,如何处理?
第四节 关于实际施工人的其他法律问题
240建设工程经竣工验收合格后,实际施工人与发包人所签订的建设工程价款结算协议,人民法院是否应予保护?
241发包人与实际施工人直接签订合同的,实际施工人是否可以直接向发包人主张权利?
242实际施工人对发包方与承包方之间合同约定的合同价款和结算条款知晓并认可的,其是否应受约定的约束?
243实际施工人依据非法转包或违法分包中的“背靠背”结算条款追索工程款的,应如何处理?
244实际施工人与承包人约定仲裁的情况下,可否突破合同相对性起诉发包人追索工程款?
245内部承包、转包、挂靠法律关系模糊的施工人,同时起诉向多个主体追索工程款案件,如何处理?
第五章 建设工程工期纠纷
第一节 开工日期与节点工期
246开工日期的概念是什么?如何认定开工日期?
247开工准备中发包人、承包人的义务及未履行义务应如何承担法律责任?
248承包人在不具备开工条件下进场施工产生怎样的法律后果?
249开工报告与开工通知的区别和联系是什么?
250实际开工日期是否必然为工期起算点?
251什么是停工令、复工令?
252什么是节点工期?在工期索赔诉讼中,节点工期不明的情况下,应如何处理?
253建设工程承、发包双方在施工合同中同时约定节点工期违约金和总工期违约金的情况下,能否一并适用?
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