本书是张智勇教授在其国家社科基金项目结项成果的基础上历时十年完成的一部巨作，意在对国际投资协定中的各类例外条款进行统筹研究。本书具有以下两大显著优势：【选题“小而精”】：本书仅选择国际投资协定中的例外条款进行研究，主题明确、结构紧凑、视角独特。例外条款被视为国际投资协定中平衡东道国与外国投资者利益的重要“阀门”，会在特定情形下免除或限制东道国的协定义务，为其偏离协定要求而监管外资提供依据。深入研究例外条款，对一国吸引外资和对外投资均有重要意义。【内容“广而深”】：本书将例外条款分为安全例外条款、一般例外条款、金融审慎例外条款和税收例外条款，对世界主要国家的双边投资协定（BIT）和包含投资章节的自由贸易协定（FTA）中的例外条款及相关案例进行了全面的考察，并系统整理了我国截至目前的106个BIT和12个包含投资章节的FTA类协定中的例外条款，以及我国投资者作为申请人和我国作为被申请人的投资仲裁案例。全书资料翔实、说理细致，堪称国际投资协定例外条款的“百科全书”。安全例外条款、一般例外条款、金融审慎例外条款和税收例外条款等国际投资协定中常见的例外条款，对于维护东道国的利益至关重要。本书结合国际投资协定的文本和典型案例，对上述例外条款的设计、解释和相关投资争端等法律问题进行了研究，系统整理了我国的106个双边投资协定和12个包含投资章节的自由贸易协定中的例外条款，以及我国投资者作为申请人和我国作为被申请人的主要国际投资仲裁案例，就我国如何完善现行国际投资协定的例外条款和改革国际投资争端解决机制提出了建议。张智勇 ?____________________________ ?张智勇，北京大学法学院长聘副教授/研究员，博士生导师。从事国际经济法的教学与研究，著有《国际税法》《人民币自由兑换的法律问题研究》《欧盟货币金融法律制度研究》《区域贸易安排中的所得税问题研究》等书。

目 录 引言

第一章　安全例外条款 　第一节　安全例外条款的特征基于协定条款的分析 　第二节　安全例外条款的解释与适用基于实践和案例的考察 　第三节　进一步的思考 小结

第二章　一般例外条款 　第一节　国际投资协定引入一般例外条款的背景和条文体例 　第二节　国际投资协定一般例外条款的解释与适用 　第三节　一般例外条款作用之实现：相关配套机制的支持 小结

第三章　金融审慎例外条款 　第一节　金融审慎例外条款的意义和特点 　第二节　金融审慎例外条款的解释与适用 小结

第四章　税收例外条款 　第一节　税收例外条款的作用基于投资协定条款的分析 　第二节　税收例外条款的解释与适用基于实践和案件的考察 　第三节　进一步的思考 小结

第五章　我国作为缔约方的投资协定及其例外条款 　第一节　我国作为缔约方的投资协定的沿革与发展 　第二节　我国作为缔约方的投资协定中的例外条款 小结

结语 参考文献 附录1　中国作为缔约方的BIT中的例外条款 附录2　中国作为缔约方的FTA中关于投资的例外条款 后记

本书以国际投资协定例外条款的法律问题为研究内容。一、研究背景和意义本书中，国际投资协定是BIT、包含投资章节的FTA等有关国际投资促进和保护的国际协定的统称。德国巴基斯坦BIT(1959)（Treaty between the Federal Republic of Germany and Pakistan for the Promotion and Protection of Investments）被认为是全球首个BIT。自此之后，BIT作为调整国际投资活动的重要方式之一，逐渐为国际社会普遍接受。BIT的条款既有关于促进与保护投资的实体性规定，也有解决投资争端的程序性规定，内容比之前的FCN更为具体详尽。英国、法国、荷兰、比利时等国均在20世纪70年代效仿德国缔结BIT。美国在1977年后也开始采用BIT来保护投资。1977年至1981年间，美国准备了用于谈判的样本条文，并于1982年和巴拿马签订了本国的第一个BIT。1992年，美国、墨西哥和加拿大签署了NAFTA。虽然名为贸易协定，但NAFTA第11章是关于投资的规定，其内容与BIT类似。此后，美国与其他国家和地区在谈判FTA时都涉及了投资议题，并采取了FTA的投资章节与BIT一致的做法。美式BIT和包含投资章节的FTA的一个共同特点是包含对投资的市场准入规定，二者在全球范围内的影响力日益增加。除了BIT和包含投资章节的FTA之外，也有一些国际协定涉及有限的投资事项。比如WTO框架下的GATS所界定的商业存在服务提供模式就与投资相关，ECT则有关于能源投资的内容。另外，1965年的《华盛顿公约》是国际投资争端领域重要的多边公约。《华盛顿公约》建立了ICSID，为缔约国和其他缔约国的国民之间的投资争端提供调解和仲裁便利，也就是通常所说的ISDS。国际投资协定的功能之一是保护外国投资者的合法权益。不过，这并不意味着缔约方会因此放弃对外资进行监管和规制的权利。投资协定中也有相关例外条款为缔约方基于监管和规制的目的而采取偏离投资协定义务的措施提供法律依据。这些例外条款主要有：（1） ?安全例外条款。比如，美国阿根廷BIT（1991）第11条规定：“本条约不应排除缔约国采取为维护公共秩序、履行国际和平与安全义务或保护其自身根本安全利益所必要的措施。”（2） ?一般例外条款。比如，新加坡约旦BIT（2004）第18条规定：“本协定不得解释为阻止缔约方采取或实施如下措施，只要这些措施不在条件相同的缔约方之间构成武断或不合理的歧视，或成为缔约一方对缔约另一方投资者伪装的投资限制：为保护公共道德或维护公共秩序所必需的措施；为保护人类、动植物的生命或健康所必需的措施……”（3） ?金融审慎例外条款。比如，GATS的《金融服务附件》第2条第1款规定：“不论本协定任何其他条款作何规定，不应阻止一个成员出于审慎原因而采取相应措施。”（4） ?税收例外条款。比如，厄瓜多尔加拿大BIT（1996）第12条（税收）第1款规定：“除本条另有规定外，本协定不适用于税收措施。”就上述例外条款而言，有的投资协定也采用了“不予排除的措施”（non_precluded measures）的称谓，比如将条文表述为“本协定不得解释为阻止缔约方采取措施或行动”或“不论本协定其他条款如何规定，不能阻止缔约方采取措施或行动”。有的条款的标题明确使用了“例外”（exception）一词，有的条款的标题则没有出现例外的字样。比如，GATS的金融审慎例外条款所在的第2条的标题为“国内法规”（domestic regulation）。不过，WTO争端解决机制下的专家组在“阿根廷金融服务案”中裁定该条第1款为例外条款。因此，例外条款的界定不应单纯以标题为标准，而应看条款的具体内容。还需要指出的是，有的投资协定写入了“不符措施条款”，这不同于表述为“不予排除措施”的例外条款。比如，中国加拿大BIT（2012）第8条（例外）第2款规定，第5条、第6条与第7条不适用于（1）一缔约方境内维持的任何现存的不符措施；及（2）自本协定生效后，在销售或以其他方式处置某一现存国有企业或某一现存政府机构中政府的股东权益或资产时维持或采取的措施，该措施禁止或限制对股东权益或资产的所有或控制，或者对高级管理人员或董事会人员施加国籍要求。不符措施条款的作用在于事先明确缔约方可采取与协定义务不符的既有措施或特定措施。而本书研究的例外条款，仅给予缔约方未来采取与协定义务不符措施的依据，而不涉及既有的不符措施。上述例外条款的文义表达也有所区别。比如，美国阿根廷BIT（1991）第11条以及GATS的《金融服务附件》第2条第1款都意味着缔约方不因签署协定而不能采取相关措施，逻辑上讲还存在着相关措施是否与协定相符以及可否免责的问题。厄瓜多尔加拿大BIT（1996）第12条（税收）意味着投资协定的规定不适用于税收措施，或者从逻辑上讲似乎不需要考虑税收措施是否与投资协定相符的问题。因此，也有将此类条款称为除外或排除条款（carve_out clause）的观点。不过，以上差别并非实质性的。以美国阿根廷BIT（1991）第11条为例，有的仲裁庭指出：根据BIT的目的和宗旨以及第11条词语的通常含义，缔约任何一方如果采取了符合第11条要求的措施都将不被视为违反了BIT的义务，即缔约国在BIT下对投资者的义务不适用于符合第11条的措施。因此，“例外”和“排除”的区分并不明显，其共同之处为赋予缔约方采取相关措施的许可（permission）且无须承担违反投资协定义务的责任。即使协定明确规定投资协定条款不适用于特定措施（比如税收措施），也不意味着缔约方的措施就一定合法或不受审查。一方面，根据《维也纳条约法公约》（Vienna Convention on the Law of Treaties），缔约方有善意履行条约的义务，不得滥用例外条款。另一方面，在投资协定存在ISDS机制时，仲裁庭也会对相关措施是否为协定所排除的“税收措施”进行审查。有的仲裁庭裁定：缔约方采取的以税收为表现形式的措施，其主要目的如果不在于征税，而是借此征收投资者的财产，就并非协定所排除适用的合法的税收措施。此外，也有将例外条款作为缔约方不履行投资协定义务抗辩（defense）的观点。将例外条款视为抗辩意味着缔约方不否认自己没有遵守协定义务，但可以将例外条款作为主张其行为合法的依据。不过，将例外条款作为抗辩的观点和认为例外条款可以排除协定义务适用的观点没有实质性的区别。事实上，缔约方与投资者产生争议时，缔约方都可根据例外条款提出抗辩，上述两种观点的区别可能在于举证责任的分担。实践中仲裁庭的看法也不一致。比如，针对美国阿根廷BIT（1991）第11条，有的仲裁庭认为该条排除了投资协定实体义务的适用，有的仲裁庭则认为该条属于缔约方可提出的抗辩。上述几类例外条款在实践中也产生了一些值得研究的问题。以安全例外条款为例。在21世纪初的经济危机中，阿根廷采取的救助措施引发了其与投资者之间的争议。投资者根据ISDS机制提起了数十起针对阿根廷的仲裁。在美国投资者提起的仲裁中，阿根廷援引美国阿根廷BIT（1991）第11条作为抗辩。有关第11条的解释和适用涉及如下几个问题：（1） ?第11条没有对国家安全或根本安全利益进行界定。那么，阿根廷陷入经济危机时是否危及其国家安全以及是否符合援引安全例外条款的条件？（2） ?习惯国际法的作用。联合国国际法委员会编撰并于2001年通过的《国家责任条款草案》（Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts）第25条为一国提供了排除在危急情况下采取的措施所导致的不法行为责任的依据。东道国陷入严重的经济危机并认为危及其国家安全或根本利益时，如果采取了与协定义务不符的措施，仲裁庭是应当首先适用BIT第11条，还是根据《国家责任条款草案》第25条的危急情况条款排除东道国行为的不法性？或者说，习惯国际法和投资协定的例外条款之间是什么关系？（3） ?第11条没有类似GATT第21条（安全例外）的 “其认为”（it considers）的表述。GATT第21条被认为是自行判定的例外条款，即缔约方可自行判定其国家安全的内涵以及国家安全是否受到了威胁。第11条没有“其认为”的用语是否意味着该条为非自行判定的安全例外条款？就非自行判定的安全例外条款而言，在认定东道国是否面临国家安全威胁以及其为维护国家安全而采取的措施是否符合安全例外条款的要求方面，仲裁庭都可以进行审查。此外，对于自行判定的安全例外条款，仲裁庭绝对不能审查东道国的措施是否符合安全例外条款的要件吗？再以一般例外条款为例。跨国投资在促进东道国经济发展的同时，也可能带来环境保护和公共健康等方面的问题，国际社会越来越关注吸引外国投资与可持续发展的关系。但是，东道国基于环境和健康等公共利益而采取的规制措施可能会影响外国投资者的利益，投资者也会通过ISDS机制挑战东道国的规则与措施。比如，2012年，Vattenfall以德国违反《能源宪章条约》义务为由，诉诸了ICSID仲裁，挑战德国到2022年逐步终止核电的计划。再比如， Philip Morris针对澳大利亚和乌拉圭的烟草规制措施提起了国际仲裁，认为澳大利亚和乌拉圭的措施违反了相关BIT下的义务。根据UNCTAD的统计，在国际投资协定中为实现可持续发展而引入保护规制权的条款已成为一个趋势，包括引入类似于GATT第20条和/或GATT第14条的“一般例外”条款，其目的在于为缔约方维护公共道德、公共健康等公共利益而采取与投资协定义务相冲突的措施提供法律依据。不过，在WTO的实践中，WTO成员援引一般例外条款几乎没有成功的例子，而关于投资协定一般例外条款的仲裁案件也很少见。如何解释投资协定的一般例外条款，以及一般例外条款能否发挥应有的作用，这些问题均有待实践的检验。另外，投资协定与贸易协定也有差异，投资协定除了给予投资者非歧视待遇之外，东道国还要受公正与公平待遇条款和征收条款的约束。公正与公平待遇旨在保护投资者应对东道国严重的武断、歧视或滥用权力等行为。东道国基于环境和税收等原因改变法律就可能被投资者主张其合法期待落空从而违反了公正与公平待遇义务。除了公正与公平待遇条款，投资协定中的征收条款也与东道国的规制权有关。在征收方面，近年来国际投资法的发展趋势是重视间接征收的问题。如何区分间接征收和东道国正常行使规制权的措施也是一个难题。因此，投资协定在纳入一般例外条款时，也需要考虑公正与公平待遇条款、征收条款和规制权之间的关系。NAFTA第1410条第1款和GATS《金融服务附件》的第2条第1款是金融审慎例外条款的典型范例。近年来，金融审慎例外条款越来越多地出现在国际投资协定之中，其条文也与NAFTA或GATS的条款近似。一国基于审慎原因采取的措施包含微观和宏观的政策目标：保护投资者和存款人是微观目标，而确保金融体系的稳定则是重要的宏观目标。在开放经济的背景下，金融危机也很容易从其发源地向看起来与之没有任何关系的国家和市场蔓延。因此，政府有充分的理由对金融业和金融服务进行监管，也需要采取规制措施纠正市场失灵和降低金融行业的系统风险，维护稳健的金融体系。随着经济的发展，金融服务和投资之间的界限也日益模糊。比如，一国的金融服务提供者通过在另一国的商业存在提供金融服务实际上是与外商直接投资联系在一起的。再比如，有的投资协定也将中长期的银行贷款和证券界定为“投资”。因此，金融服务领域需要关注的金融稳定和安全问题也同样存在于国际投资之中。实践中关于如何解释金融审慎例外条款的案例也很少见。“FFIC v. Mexico案”和“阿根廷金融服务案”是少有的例子。不过，“FFIC v. Mexico案”的仲裁庭和“阿根廷金融服务案”的专家组都没有对协定中的金融审慎例外条款作出全面的解释。比如，NAFTA第1410条第1款允许缔约方基于审慎原因采取或维持合理措施，但对于认定措施是否“合理”的标准，该案仲裁庭没有回答。再比如，GATS《金融服务附件》中的金融审慎例外条款规定，如果WTO成员基于审慎原因采取的措施与协定条款不符，则它们不应被用于规避该成员在本协定下的承诺或义务，这实际上属于反滥用规定。不过，“阿根廷金融服务案”的专家组也没有给出界定滥用金融审慎例外条款的标准。因此，金融审慎例外条款的解释问题仍值得进一步研究。自20世纪60年代后期以来，投资协定中开始出现了税收例外条款。税收例外条款将投资协定排除适用于税收措施，其目的在于维护缔约国的税收主权。不过，也有投资协定将征收条款适用于税收措施。投资协定中写入税收例外条款的另外一个原因在于：为了协调国家之间的税收利益和消除双重征税对国际贸易和投资的不利影响，国家间也订立了避免双重征税协定。税收协定和投资协定是两个并行的体系，缔约方不希望投资协定对税收协定的适用产生影响。投资协定的税收条款一般也规定税收协定与投资协定不一致时税收协定优先。不过，从仲裁庭的实践看，当投资协定没有对税收措施进行界定时，仲裁庭通常会对税收措施采取广义的理解，即税收措施包括税收规则本身以及征税措施和税收减免措施。有的仲裁庭还指出税收应当是依法课征和善意的。当税收例外条款规定征收条款仍适用于税收措施时，也需要区分合法的税收措施和实质上构成征收的税收措施。实践中，有的税收措施被仲裁庭认定符合税收例外条款的规定，从而仲裁庭不具有受理投资者和东道国争议的管辖权；投资者通过ISDS机制挑战东道国的税收措施也与税收协定下的相互协商程序存在不足有关。在税收协定的相互协商程序下，缔约国税务机关只是被要求努力解决税务争议，但没有义务一定要达成结果。相互协商程序能否启动的决定权也不在投资者手中。这与ISDS机制下的仲裁形成了鲜明的对比。因此，税收例外条款作用的发挥也需要更加完善的税收协定和国际税收体制的支持。以上内容表明，即使投资协定中写入了例外条款，也不意味着缔约方就能够高枕无忧，其仍需要对例外条款所存在的问题进行研究。除了投资协定的实体条款和例外条款之外，投资协定中普遍也有ISDS机制。客观地讲，例外条款解释和适用中出现的问题也与现行ISDS机制存在缺陷有关。有的仲裁庭存在着法律解释的错误，也出现了不同的仲裁庭基于同样的事实和安全例外条款［比如美国阿根廷BIT（1991）第11条］却得出不同结论的情况。为了切实维护东道国的规制权和减少东道国败诉的风险，除了完善投资协定的实体条款和例外条款之外，也需要对现行ISDS机制进行改革，这也是国际社会形成的共识和正在努力的方向。因此，虽然本课题以投资协定的例外条款为研究内容，但也会对ISDS机制的改革有所涉及。中国瑞典BIT（1982）是我国改革开放之后签订的第一个BIT。根据UNCTAD的统计，截至2025年8月，我国共签署了148个BIT（包括生效、终止和尚未生效的BIT）。此外，我国自入世之后也开始与相关经济体谈判和签署FTA。截至2025年8月，我国有13个FTA类协定中包含了类似BIT的投资章节的内容。这些投资协定中也有相应的安全例外条款、一般例外条款、金融审慎例外条款和税收例外条款，尽管并非每个协定之中都有这些例外条款。从我国签订的投资协定的发展历程来看，给予外国投资者的待遇也在不断提高。比如，有的投资协定将最惠国待遇扩展到了准入前阶段。虽然我国改革开放早期签订的投资协定很少规定国民待遇，但后期的投资协定基本都规定了国民待遇。同时，我国签订的投资协定目前普遍有ISDS机制，且投资仲裁的受案范围也逐渐扩展。改革开放以来，我国一直是吸引外国直接投资的大国。近年来，我国的海外投资也日益增加，我国开始兼具吸引外资大国和资本输出大国的身份。一方面，ISDS机制对于维护我国投资者的海外投资合法权益有重要作用，另一方面也出现了外国投资者将我国作为被诉方诉诸仲裁的案件。截至2025年8月，我国在ICSID下作为被申请人的投资仲裁案件有6起。作为资本输入和输出的大国，我国也需要重视国际投资协定中的例外条款，重视ISDS机制的完善和改革，实现保护投资者利益和维护国家规制权的平衡。因此，本课题的研究对于我国的相关国际实践也有意义。……