法官如何行为

     文丨理查德·A.波斯纳

本文为波斯纳法官为《联邦法官的行为》一书所作中文版序言。《联邦法官的行为——理性选择的理论与经验研究》中文版由哈佛大学出版社授权，法律出版社2017年3月出版。

尽管在美国的法律体系中，法官扮演了核心的角色（较之其他的法律体系更是如此），但是法官的行为，尤其是影响法官行为决策的因素并没有很好地被律师、法学教授甚至法官自身所理解。部分的原因在于，在我们的体制下，法官被允许以神秘的方式存在，而大多数法官也的确非常神秘。为了理解他们的行为，我们因此必须采用间接的方式。

社会科学家（尤其是政治学家，另外还有经济学家、心理学家以及越来越多的精通社会科学知识的法律学术界人士）开始使用更为复杂的理论概念和量化工具来洞悉司法者的自利取向，超越法官对自身行为有局限的理解，进而把对司法行为的研究建立在了科学的基础之上。这一现象产生于半个多世纪之前并在近几十年间得到了强化。然而，这些研究却并不为法律界所很好地了解，以至于许多传统法律学者发展出了一套并不符合实际，但却有着十分强大的影响力的关于法官行为的理论，并且得到了法官群体的支持。在他们的理论中，对名利的追求以及意识形态在司法决策中并不产生影响；与此同时，某些社会科学家和新闻记者则支持另一种对立的观点，即法官只不过是是穿着长袍的政客，这一观念同样也是不符合实际的。

《法官如何行为》一书将借助劳动经济学的概念，把法官模型化为某个劳动力市场（即司法劳动力市场）的参与者，并进而反驳法律条文主义者对该模型的批评。我们将会解释之所以要把一个法官看成是劳动力市场的参与者，这是因为法官和其他类型的劳动者一样，会受到成本和收益的激励和约束。这里的成本和收益既有货币因素也有非货币的因素，不过主要是后者。非货币的成本包括付出的努力、外界的批评、同事关系的紧张等；而非货币的收益则有闲暇、来自他人的尊重、社会影响力、自我表现、名声（也就是成为公众人物）、被任命为更高层级法院法官的机会。法官的约束还会来源于职业规范和制度规则、公众的预期以及“生产函数”（production function）。“生产函数”指的是劳动者在工作中使用的工具和方法以及如何使用这些工具和方法。

本书回顾了和我们这一关于法官的模型相关的经验研究的历史，并将其分为四个维度，分别是：关于单一个体决策的研究（法官的意识形态、生活经历、个性特征等因素对他表决行为的影响）；关于同事和其他群体影响的研究（例如陪审团的结构、异议规避以及首席法官对判决书撰写工作的分配）；关于审级影响的研究（较低层级法院和较高层级法院之间的关系）；关于司法部门与政府其它分支之间关系的研究。

同时列出了针对联邦法院体系三个主要层级（美国联邦最高法院、联邦上诉法院以及联邦地方法院）之中法官的研究发现。我们比较关注的一个问题就是，不同层级法官在进行决策时，意识形态因素和法律条文分析因素的相对权重关系。不过，我们还会量度一些尽管看起来比较俗气，但在我们看来却非常重要的影响法官行为的因素，比如惰怠（包括但不限于对闲暇的追求），这可以从我们关于司法激励和约束的劳动经济学模型中推导出来。

在对联邦司法体系的所有三个层级进行了考查之后，我们将探究与组织理论中“例外管理”（management by exception）概念相关的选择效应（select effect）。在例外管理活动中，那些简单的问题在决策层级的最低端就可以被解决掉了，而只有那些最为复杂的问题要留待最高决策层级去解决。就联邦司法体系而言，这就意味着，当案件的审理层级逐步由地区法院上升至最高法院的时候，意识形态在司法决策中扮演的角色就越来越重要。

我们也将关注联邦最高法院和联邦上诉法院法官发表不同意见的现象。我们所要强调的是“避免发表不同意见”现象的存在以及它的重要性，这一现象指的是一些法官会不大愿意公开地表达不同意见，即便他们不认同同事们的决定。我们发现，法官避免分歧出现的现象显著地存在于联邦上诉法院层面，但是在联邦最高法院层面，这一现象并不明显。我们把这种差异一方面归因于审理上诉案件法庭的人数规模；另外一个原因则是工作量，因为联邦最高法院的工作量相对较轻。我们的研究表明，法庭的组成和司法工作量成为影响法官发表不同意见行为的成本和收益因素。

在许多职业领域中，对职位晋升的渴望是一个非常重要的激励因素。联邦地区法官经常（但不必然）有机会去到联邦上诉法院任职，而联邦上诉法院法官则很少（尽管也会有）有机会晋升为联邦最高法院大法官。我们要检验的是，法官是否会因为心存职位晋升的渴望而改变他们的行为以增大晋升的可能性。换句话说，他们是否会为了被任命为较高层级法院的法官而成为“海选竞争者”（auditioner）。一方面通过比较了联邦上诉法院法官正属于可能获得晋升的人选范围之内时的行为与他们在随着年龄增大之后晋升机会减少时的行为，另一方面通过比较他们与那些从未有机会获得晋升的联邦上诉法院法官的行为，结果发现那些可能的海选竞争者确实会为了增大被提名为联邦最高法院大法官的机会而改变他们的行为（这是在平均意义上的，并不是每个个例都是如此）。这就很好地说明了利己主义在法官效用函数中的角色地位。

我们希望通过《法官如何行为》一书，能在以下几个方面对法官行为的研究作出贡献。其一，我们以实证的方式提出并检验了一个法官行为理论，这个理论比起传统的法条主义理论或者主流的政治学理论都要更加符合现实状况。其二，我们更正了美国联邦最高法院数据库（覆盖了1946年至2010年这一期间）以及美国联邦 上诉法院数据库（覆盖了1925年至2002年这一期间）中关于联邦最高法院和联邦上诉法院裁决的意识形态分类的错误。其三，我们大量使用了回归分析，而不仅仅是简单相关分析，以区隔我们的模型认为会以某种方式影响法官行为的各种变量。

此外，我们的分析范围比现有大多数的研究要来的广泛，这同我们这一法官行为模型的全面性是相关的。以往的研究几乎都是关注于联邦最高法院大法官个体的表决情况或者案件的裁判结果；在某些时候也关注联邦上诉法院的问题。我们的研究也会检验与上述法院法官表决行为相关的假设，不过同时我们也研究联邦地区法院的法官行为。并且，我们对于法官行为的观察视角还会延伸至司法意见书的篇幅长度、被引用的情况、不同意见的发表以及联邦最高法院大法官在口头辩论环节的发问等等。例如，我们假设存在以下情况：联邦地区法院法官的决策行为反映了他们对闲暇的偏好，反映了他们更希望收获好的名声，而不是影响公共政策。为了检验这一假设，我们观察了联邦地区法院法官所作的4000项驳回动议的裁决。这些都是初审法官们最常作出的裁决，但很大程度上被社会科学家们忽略了。（要知道，Ph.D.项目中并不包含关于民事诉讼程序的知识！）

                                                                   理查德·A.波斯纳

                                                                  2016年11月5日

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