前言

一十余年前，笔者发表了第一本论文集《民法基本理论若干问题》（人民出版社2007年版）。笔者的学生反映，笔者的论文集比民法专著易查易读。这给了笔者一个启发：论文集通常集中讨论一个问题，而专著中同一问题多因专著之结构需要分散于各章节，有碍阅读和理解。是故，论文集有专著没有的作用。第一本论文集出版后，笔者又发表了一些民法论文，现再编辑成集。本书所收文章的文字或有修改，内容或有增删，观点改动处均作说明，注释凡可于本书所收文章查阅者，均以该文取代，以方便读者。本书所收文章如未注明出处，多为退稿。流行民法理论是以主流民法观点及其集中表现民法法典为根据之演绎，通称教义法学。本书诸文是以民法第一原则民事关系当事人法律地位平等为根据之演绎，质疑了教义法学的一系列经典结论。许多质疑提出多年，至今未闻回应；个别质疑幸得商榷，本书对其均作答复。华东政法大学傅鼎生教授生前长期担任《法学》期刊副主编和《东方法学》期刊主编，本书所收的多篇文章均发表于该两刊物，或得到傅教授各种形式的帮助，笔者对此不敢忘记。笔者的第一本论文集最初遭多家出版社拒绝，后发表于北大法律信息网，蒙郑成思教授推荐给人民出版社，书名也是郑教授的建议。但该书未及出版，郑教授驾鹤西去。本书出版亦不顺利。华政法律学院民商法学科创办微信公众号;华政民商后，笔者试投数篇文章，内容聚焦于对一些民法流行表述的看法；或许正因为笔者是华政民法教研室退休教师，这些文章均得以发表。于是笔者将本书初稿投寄至该公众号，最终这些初稿自2022年4月21日起在;华政民商连载。本书所收文章均独立成篇，推理重复出现，若贸然删除重复内容，代之以注明;参见某文某书，所有文章均将无法卒读，故只能适当保留重复内容，且部分内容重复数次。本书的最后两篇文章《法律主体可无意志？论法教义学之;基因缺陷》《法律可有但书，逻辑不能例外区分民法逻辑特例与逻辑例外》，分别从不同角度对全书进行总结，反映了笔者对民法逻辑体系的探索轨迹。

二18世纪的美国政治家、科学家富兰克林有一句名言：人是能制造生产工具的动物。此言可能是迄今为止流传最广的关于人的定义，揭示了人与动物的本质区别，也反映了人与动物的天然联系。进化论指出：动物是进化的，而人是从古猿进化来的，人在动物分类学中的位置是：脊索动物门脊椎动物亚门哺乳纲真兽亚纲灵长目类人猿亚目人科。动物的进化过程雄辩地证明，人是动物进化的产物。人由动物进化而来，但不能推论人属于动物。动物只能消极地适应自然界；人能制造生产工具，借助生产工具改造自然界。此处之;改造不是一般的改变，而是使自然界在一定区域内、一定程度上，满足改造者的需要。改造者与自然之间，发生改造与被改造关系，自然成为改造对象，改造者成为另一类存在。因此，人类既脱离了动物界，也脱离了自然界；既成为动物的对立面，也成为自然的对立面。恩格斯指出：;动物仅仅利用外部自然界，简单地通过自身的存在在自然界中引起变化；而人则通过他所作出的改变来使自然界为自己的目的服务，来支配自然界。这便是人同其他动物的最终的本质的区别此处人所作出的;改变，均由人类借助自己所制造之工具而完成。但引文中，人既相对于动物，又相对于其他动物，身份似不够清晰。严格地说，人并非能制造生产工具的动物，而是能制造生产工具的生物。20世纪下半叶，科学家发现黑猩猩能利用前肢和牙齿，简单地加工一些树枝，制成;钓竿，;钓出树洞中的蚂蚁，供其食用。主张此类;钓竿是一种制造而成的工具，不能说毫无根据。关于类似制造工具行为的报道甚多，如苏联科学家通过实验证明：黑猩猩能利用自己的器官，加工身外之物，制造工具；但无法利用身外之物加工另一身外之物如利用石块加工另一石块制造工具。正是;在这一点上，显示了黑猩猩同人的本质区别。工具是自身器官之延长，但毫无疑问，仅利用自身器官制造之工具，对自身器官的延长作用是极其微小的，本质上并未实现真正的延长。任何一种动物都无法借助此类;工具脱离动物界。而利用身外之物加工其他身外之物制造之工具，对自身器官的延长作用是无限的，可使环境相对地满足自己的需要。人类的祖先借助此类工具，最终告别了动物界，进化为世界的主宰人。似可对富兰克林的定义稍作修正：人是能利用身外之物加工其他身外之物，制造生产工具之生物。如果说，在上帝造人的理论统治世界的时候，强调人与动物的联系具有启蒙意义，那么，在今天，当动物生存权、发展权的学说日益流行时，指出人与动物的本质区别，可能是非常必要的。如果说，在自然科学领域，关注人与动物的演化联系是不可或缺的视角，那么，在社会科学领域，明确人与动物的本质区别应当是所有研究工作的前提。能否以身外之物作用于其他身外之物制造工具，反映了制造者对制造环境、作用对象、动作后果，以及其他诸多客观联系具有根本不同的认识，反映了两种本质不同的心理能力。所谓心理，即脑的机能。动物和人类均有心理，均表现为对外部刺激的反应及相应的行为活动。但动物心理是动物的本能，停留于反映事物的现象，本质上是对自然界的消极适应，只能反映适应程度，而无是非、对错之分，属量的区别，似可称低级心理。人类心理能透过事物的表面，触及事物相对稳定的内部联系，选择反应方式，反映行为人对行为是非、对错之认识，属质的区别，似可称高级心理。古猿经过几百万年的生存，进化为人类，从对自然被动的适应，发展为主动的改造，脑的机能有了根本性发展，产生了能动性，进化为意识，或称思想、思维、精神，属高级心理，构成人之为人的根本标志。灵长类动物表现的种种;智慧，有些已属意识的萌芽，但尚非严格意义上的意识。人是唯一能产生意识的生物。决定达到特定目的之意识称意志。意识必须经过意志阶段，表现为行为，方能改造客观世界。人是唯一能产生意志的生命。《辞海》中;行为词目：;（1）心理学上泛指有机体外观的活动、动作、运动、反应或行动。（2）法律名词。民事法律关系客体之一。民事法律关系中权利人行使权利、义务人履行义务的活动。如运送合同中的运送旅客或货物的行为，保管合同中的保管行为。法学主流理论称权利之主客体关系为;法律关系的主体与;法律关系的客体之间的关系，《辞海》;行为释义（2）即采此说。视权利客体为;法律关系客体，属根本性误解，本书将作澄清。据《辞海》;行为释义（1），行为是心理的表现，不区分低级心理和高级心理。《现代汉语词典》中;行为词目：;受思想支配而表现出来的活动。此处的释义专指高级心理表现。据此，心理表现中，任何意志的表现，均属行为；任何非意志的表现，均非行为。两本权威辞书对行为的释义有质的区别。实际上，现代科学需要行为概念，并非为笼统地表示心理表现，而是特指高级心理表现，即人类能正确判断自己反应后果后的选择，构成伦理的评价对象，法律的规范对象，区别于活动、动作、运动、反应。学界两千年来未说清楚的权利概念，简单地说，即法律确认的行为资格，而非反应资格、动作资格。当然，受历史的局限，此处所谓;正确判断，是相对正确，非绝对正确。因此，正如必须区分低级心理和高级心理，也必须区分低级心理表现和高级心理表现。本书中的;行为;行动，均指高级心理表现。需要指出，人们日常使用;行为一词，并不严谨，例如，某人精神失常后，表现为反应、动作失常，但常称行为失常。严格地说，精神一旦失常，已无行为可言，法学称丧失行为能力。以上内容均是前人之成就，本书将其作为根据，尝试演绎民法之逻辑体系。

三人是唯一能产生意志的生命，甚至可以说是唯一能产生意志的存在，是唯一的物质精神共同体。在法理上，欠缺行为能力的人以监护人意志为自己意志。有观点主张，人工智能、机器人亦有意识。意识是一种自主认识客观世界的机能，而人工智能、机器人的反应是在人的指令下完成的电子运算程序，不是意识，也不能产生意识。人的结构是;意志十身体。意志是人的核心，身体可视为意志的;载体，构成人的躯壳。人不能单独完成自己所需物质生活资料的生产，而必须与他人共同完成。所谓社会，即人类个体为生产物质生活资料而不得不组成之生活共同体。自人类产生起，人们的物质生活资料与人们的欲望始终存在差距。剩余劳动产生后，社会通过立法以定分止争。法律实际上是社会财富分配的总方案。法律规定了可支配稀缺资源的归属关系和归属程序。民法之支配，即可在行为对象上实现自己的意志，对抗不特定人，只服从法律，有两种情况：（1）只能以行为对象之部分支配方式为选择范围，构成不完全支配，如定限物权关系；（2）可以以行为对象之全部支配方式为选择范围，即民法之归属，构成完全性支配，如所有关系。在法律上，唯稀缺资源支配者反映能动性，即主体性；唯被支配之稀缺资源反映客体性。所谓法律上之主客体关系，即稀缺资源之支配与被支配关系。所谓法律主体，即稀缺资源支配者，视为法律意义上的人。稀缺资源取得资格成为主体资格，称法律上的人格。所谓人格等级，即稀缺资源取得资格之差距。法律主体可支配之稀缺资源即法律主体之客体。其中，价值可计量者可规定交换规范，在规范内按交换者意志发生效力，故可交换，为主体之财产，无专属性；可占有之财产即民法之物，不可占有之财产包括智力成果和财产权。价值不可计量者不可规定交换规范，故不可交换，有专属性，包括：（1）主体不可欠缺，即主体之人身，由要素组成，分有形与无形两部分。有形部分包括：①生命，指主体的新陈代谢。②健康，此处指主体的生理功能。③身体，包括主干部分（头颅、躯体、四肢）、附属部分（毛发、指甲），以及安装在体内的人工替代部分，如假肢、假牙、义眼、心脏人工瓣膜、人造关节等。④行动，实为完成行动的智力和体力。需要指出，人的智力和体力可因消耗、疾病、衰老等原因而减少，表现为可与主体分离，但不受他人支配，不能移转他人，法理上为主体所固有。无形部分包括：①姓名（拟制主体为名称，网络世界为域名），即指代主体的语音和文字符号。②肖像，肖像一词有两种词义，一为本义，指再现人物形象之物质载体，如人物之画像、塑像、录像、照片等；一为法学词义，指再现之人物形象，属引申义。③名誉，即社会对特定主体的综合评价。④隐私，指自然人的私生活秘密。（2）主体可欠缺，如荣誉，近亲属之人身性遗存，包括死者生前之姓名、肖像、名誉、隐私，以及遗体、骨灰，等等，准用人身之不可交换规定，本书称准人身。法律主体的结构即;意志十人身，此处之意志须为法律承认，此处之人身也是意志的;载体，主体的躯壳，但含无形部分，区别于身体。所谓法律主体支配客体，实际上是法律主体之意志支配客体，包括身内客体和身外客体；前者即法律主体之人身，意味着主体支配自己的人身是主体支配客体，而非主体支配主体；后者即法律主体之准人身和财产。马克思有一段似乎专门留给法学界的名言：;只是由于我表现自己，只是由于我踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。引文之文字很通俗，无主体、意志、人身等相对抽象的范畴，但引文之;我无疑应指法律主体，所谓;我表现自己，似应理解为：;主体的意志通过行为形式，支配自己的人身。引文实际上揭示了主体、意志、人身、行为四位一体，互证共存的关系：所谓主体，即表现为行为的意志；逆向表述，即由意志表现的行为；说得具体些，主体是意志之存在形式，人身是主体之存在形式，行为是人身之存在形式。如以一言蔽之：主体乃意志支配下以行为形式存在之人身。人们无法直接接触意志，只能通过行为认识表现为该行为之意志。因此，法律直接规范行为，间接规范意志；现象上是行为规范，本质上是意志规范。所谓法律人格，本质上即法律所确认意志的形成资格，表现为此类意志的表现资格。所谓人性，即表示意志的要求。所谓人权，即人的个体实现人格的行为资格，实即意志表示资格，也就是人格。作为;社会关系的总和，人的本质是意志的存在形式。

四行为是意志的表现，但并非所有意志均有表现，如决心思考某个问题，此时意志可能并无表现。表现为行为的意志必须付诸实践方能实现自身，似可称实践性意志。绝大多数意志均是实践性意志。无须表现为行为的意志，其实现过程是纯粹的心理活动，似可称非实践性意志，法理上不受法律规范。当然，完成一心理过程需要一定的客观条件，实现此类条件的意志属实践性意志。法学讨论的意志，只能是实践性意志。可以发现，为真正认识法律主体和法律意义上之行为，法学需要一个范畴，表示表现为行为的意志，此即实践性意志。民法规定平等主体之间稀缺资源的归属关系和归属程序，只能规范民事领域之行为。所谓;民事，即平等主体之间涉及稀缺资源归属之事项，也就是权利义务（义务是权利之逆向表述）。本书称有民事意义之行为为民事行为（非《民法通则》之;民事行为，后者实为传统民法之法律行为）。可以推论，为真正认识民事主体和民事行为，民法学需要一个范畴，表现为民事行为的意志，似可称民事意志。民法直接规范民事行为，间接规范民事意志；现象上是民事行为规范，本质上是民事意志规范。在法理上，民法学必须全方位演绎民事意志，方能构成民法之整体观，建立一元的逻辑体系，如图1所示：

????需要指出，民法逻辑体系是民法全部范畴的客观联系，这意味着民法逻辑体系可以被发现，不能被创造，反映了民法逻辑之必然。所谓建立民法逻辑体系，实际上是根据客观需要，演绎民事意志，创建或界定诸民法范畴，适用全部民事领域。从罗马法起，民法学即以民事主体为最基本范畴，但民法学从未规定民事主体与意志存在必然联系，实际上以离开意志范畴的方式构建民法逻辑体系。古罗马法学家盖尤斯在其《法学阶梯》中，将罗马私法分为三编：人法、物法和诉讼法。《拿破仑法典》仿效《法学阶梯》体例，采三编式：人；财产及对于所有权的各种限制；取得财产的各种方法。三编式中，诉讼法非民法；所谓人法，即主体法对主体的规定，但民事领域不见拟制主体；所谓物法，实际上指财产法对财产的规定，但主体的相对范畴是客体，非财产，而民事客体不限于财产。三编式之抽象程度与构建民法逻辑体系距离尚远。德国民法学家参考东罗马帝国查士丁尼一世主持编纂的《学说汇纂》，制定了《德国民法典》，采五编式，即总则、债权、物权、亲属、继承。法国、德国两国的民法典是大陆法系各国民法典的范本。五编式实际上企图按权利类型构建民法体系，总则部分则是诸权利和诸行为之抽象（当否别论）。目前的民法教材包括总论、物权、债权、婚姻家庭继承等部分（知识产权通常单独开课），实质上属五编式。不难发现，五编式并未完成对总则十诸权利之抽象；有理由推论，五编式发明者并未发现如此抽象之意义。苏轼有句;不识庐山真面目，只缘身在此山中，富含哲理，流传千年，但限于山中所感。辩证地看，山中方能知山，山外方能识山。法律是行为规范，实际上只规定行为资格，即权利。然而，事实证明：民法学无法概括为权利或行为之演绎，却可概括为意志之演绎。著名民法学家、我国台湾大学名誉教授王泽鉴之言：;法律研究最重要就是定义，没有一个事情比这个更重要，学法律就是学法律概念的定义。实际上，理论无非概念的体系性组合，构建理论首先就是界定概念，但目的只能是演绎自身体系。本书从不同角度演绎民事意志，重新界定了几乎所有的民法基础范畴，如此强调意志概念在民法理论中的作用，不见先例，即使形容为言必称意志，笔者也很难否认。但多年以来，民法学界似有一种言必称德国的现象，恐怕是学者习惯于离开意志范畴畅谈民法法理的结果。需要指出，一般的意志概念是哲学范畴、心理学范畴，不是法学范畴。法学不研究意志的本质、意志的发生机制、意志的心理特征。意志是人格的根据，人格为意志所派生；但只有为人格所派生的意志，方能进入法学领域，成为法学范畴。因此，在法学中，人格成为意志的根据，意志为人格所派生。法学逻辑体系的真正元点是人格，非意志。然而，在本质上，人格毕竟就是意志资格，介绍民法学、法学，还是应该从意志说起，尽管必须另辟新路，困难重重。希望前言部分能为读者阅读本书提供帮助。此外，书中所收文章皆为笔者过往旧作、所援引的部分法律法规现已失效。为存原文风貌，故未逐一标注。两位爱好民法的年轻友人张轩昂、陈浩林先生承担了本书繁重的校对工作，包括核对本书引用之全部法规和文句；特别是提出了一定深度的疑问和意见，说明他们对本书内容已有相当程度的理解。向学生论证自己的观点，效力大于向同人论证，这是笔者多年的体会，也是笔者多年的安慰。

作为李锡鹤;意志法学续篇，本书以;民事平等为基，破;言必称德国桎梏，构建自洽体系，填补请求权基础逻辑漏洞，尽显原创锋芒。

全书以马克思主义哲学与逻辑三律为纲，重释民法基础范畴，回应学界商榷、澄清理论误区，是学术争鸣的严谨范本。

从人与动物本质区别切入，锚定;意志为法学核心，演绎民法逻辑体系，为突破传统民法框架提供全新方法论。

收录修订后的民法论文，既保留学术原貌，又补全论证细节，对身份权、人格权界分等难题给出明确解答，实用价值突出。

以民事意志为轴串联民法全范畴，打破传统编式局限，既深化基础认知，又激发批判思维，是自主法学话语构建的关键文本。

本书是李锡鹤先生凝聚多年心血的 ;意志法学 结晶， 更是与民法传统理论全面对话商榷的学术力作。作为 2007 年同名著作的续篇，本书收录作者已发表并精心修订的民 法论文，汇聚成一部打破惯性、彰显原创的经典。 全书以 ;民事关系当事人法律地位平等 为根本依据展 开演绎，凭马克思主义哲学根基与逻辑三律，直指教义法 学系列经典结论。它打破 ;言必称德国 的桎梏，构建自 洽的 ;意志法学 体系，对身份权与人格权界分等民法学 ;希尔伯特问题 给出明确解答，更填补请求权基础思维 的逻辑漏洞。 书中针对多位学者的商榷观点详尽回应，对过往学术质 疑逐一梳理答复，尽显学术争鸣的严谨。从重新界定民法 基础范畴到示范逻辑学的应用，本书为民法学者、师生及 研究者提供了澄清理论误区的密钥。它不仅是深化基础认 知的重要参考，更是激发批判思维、助力自主法学话语体 系构建的关键文本，学术价值深远持久。

李锡鹤1945年生于上海，1968年毕业于中国人民大学哲学系，分配至山西省应县商业局，1995年调入华东政法大学，2004年聘为教授，2010年退休。曾发表民法学论文若干篇，专著《民法哲学论稿》（复旦大学出版社2000年版，2009年第2版）、《民法基本理论若干问题》（人民出版社2007年版）、《民法原理论稿》（法律出版社2009年版，2012年第2版）、《物权论稿》（中国政法大学出版社2016年版）。

目录

应寻找民事主体之;法理门槛民事主体成为民事主体前之共性胎儿不应有法律上利益《民法总则（草案）》第16条质疑论;死者无法律地位兼论作者死后著作权归属民法学应有范畴概括主体可分离但不可交换之稀缺资源 兼答方新军教授法律行为效力之法理探讨与王轶教授商榷物的概念和占有的概念再论无权占有不受法律保护和间接占有不成立兼答章正璋教授民法;物格说引起的思考物权的效力;所有人定限物权质疑兼论民法混同法理不动产物权法理根据探讨如何理解抵押权效力之;及于物保应优先于人保担保物权准清偿性法理探讨论善意占有为有权占有究竟何谓;共同关系再论按份共有与共同共有之区别论房屋冒名处分不适用善意取得兼论行为名义与;虚假行为从权利不可分性质疑作为种类物之货币;占有即所有无例外吗?兼论信托与捐赠财产的法律性质应区分合同与非合同协议、伪协议买卖关系标的物意外风险归属探讨论民法撤销权论期待权兼论预告登记法理论形成权法律债，还是人情债？自然债性质探讨，兼论抗辩权法理请求权竞合真相权利不可冲突之逻辑结论论债的相对性不能突破兼论民法请求权属绝对权论;不作为地役权应属债权兼论权利之负担侵权理论的几个基本范畴否定名誉基础从《唯一标准》撰稿人身份论名誉侵权第三种形式;江歌案分析路径简述民事共同行为层级例说物权转让法理探讨权威机关相关部门若干解释质疑多重买卖效力探讨《买卖合同司法解释》第9条第2、3款质疑论物权对抗要件即其公示形式最高人民法院《物权法》第24条新解释质疑善意取得理论失足路径探源;善意如何成为法律行为生效要件？如何理解能权期房买卖预告登记法理分析是否需要区分合同与契约？给付什么，除财产外？债法理论的一大空白担保关系非从属性质疑民法解释学的一条重要原则真意保留行为法律效力启示如何区分预约和本约？婚后所得归属法理探讨论债权之物权准用债因四论之一：债之原因概说债因四论之二：无因管理分类管见债因四论之三：论行为外无法律事实不当得利法理根据说质疑债因四论之四：权益侵害型不当得利非侵权行为质疑法律主体可无意志？论法教义学之;基因缺陷法律可有但书，逻辑不能例外区分民法逻辑特例与逻辑例外

附权利义务概括承继之表述方式 《民法典》的一处语法现象;确权组合语法分析;自主知识产权自主了什么? 兼论民法之使用权;主体责任是什么意思？