书名：论宪法不服从

书号：9787544768269

定价：38.00元

丛书：法政科学丛书

作者：（美）路易斯·迈克尔·希德曼

译者：仇之晗

装帧：平装

出版年月：2017.3

------------------------------------------------------------------------

【作者简介】

路易斯•迈克尔•希德曼（Louis Michael Seidman），美国乔治城大学宪法学教授，著有《我们未决的宪法》《法律的平等保护》《沉默与自由》等。

【内容简介】

本书作者提出了一个极具争议的观点，即为了使《美国宪法》能与时俱进，它需要被善意地忽视。虽然“初衷”的教条也许是极右翼创立的，但美国的整个政治光谱都对《美国宪法》表现出了高度尊重。希德曼不仅提醒我们，不服从正是制定宪法的“初衷”，而且系统驳斥了支持宪法忠诚的观点，并由此提出：宪法应被视为一种激励，而不是一套命令。

【媒体推荐】

这是一部令人兴奋的著作，希德曼是一位有思想和批判精神的宪法学者，他希望我们能够直面宪法的缺点，而不是愚蠢地服从。我们不应该伪称二百多年前制宪者的所有决定都是正确的，而应该为我们自己规划事情。无论你是否同意，希德曼在这一点上无疑是正确的，即我们必须接管我们生活的世界，让我们自己去接受挑战。

——巴里•弗里德曼，纽约大学法学院法学教授

【目录】

引  言  美国宪政主义的大矛盾

第一章  论点综述

第二章  持续的服从

第三章  违宪的陈词滥调

第四章  不服从与自由

第五章  一般的法律与不一般的观点

结  语  展望未来

致  谢

参考文献

索  引

【文摘】

引言  美国宪政主义的大矛盾

2011年1月6日，在第112届国会举行第一次会议当天，美国国会众议院议员们创造历史性地集体朗读了《美国宪法》。这次史无前例的朗读，既包含着戏剧的成分，也充斥着闹剧的色彩。

朗读过程中的某些时刻的确具有启发意义。新当选的众议院议长约翰·博纳(John Boehner)对宪法序言宏伟语句的朗诵拉开了整个活动的序幕。众议院议员约翰·刘易斯(John Lewis)朗读了第十三修正案强而有力的规定。大约半个世纪前，他曾作为民权运动的英雄人物坚守在埃德蒙·佩特斯桥上，被疯狂前来镇压的警察打得头破血流。女议员嘉贝丽·吉福斯(Gabrielle Giffords)朗诵了第一修正案的言论和宗教自由条款。仅仅在两天之后，她在亚利桑那州图森市遭到枪击。

但是，如果这次活动的组织者认为，他们可以把对宪法文字的歌颂与那个时常肮脏、荒谬，几乎永久充斥着党派分歧的当代美国政治现实分割开来的话，他们可就大错特错了。事实上，众议院领导人们早已决定不对整本宪法进行朗读，而是选取了部分经过删减的内容，目的是为了避免议员们高声朗读宪法中那些令人尴尬的章节，包括宪法支持奴隶制的段落。在朗读开始之前，就哪段该读，哪段该被委婉地省略，议员席内曾发生过一场可笑且不合时宜的争吵。

朗读正式开始后，议员们起初还能集中注意力，依照身边的《美国宪法》便携读本跟进朗读的进度。但是，当朗读完宪法的几个比较鲜为人知的条款后，议员们似乎丧失了兴趣。一些议员用起了手机，在座位里显得焦躁不安。一些议员干脆离开了议会厅。当朗读进展到第二条第一款要求总统必须 “出生时为合众国公民”时，一名位于旁听席的女士起身大呼：“除了奥巴马！除了奥巴马！上帝救救我们！我的名字是戴丽莎。”还没等完全亮明身份，她就被带出了议会厅。

简单说来，这次活动不合时宜地体现出以下三个方面的特点：把对宪法文本庄重的援引作为国家团结的象征；对宪法文本的实际含义表现出的愤世嫉俗般的漠然与厌倦；以及毫无保留地尝试利用宪法文本服务当代政治目的的。这三点完美地刻画出了存在于当代美国宪政主义核心的大矛盾。

本书中，我将探索那个存在于上述矛盾核心，也时常被忽视的问题——宪法服从的问题。说到底，我们究竟是否应当服从于这部存在着严重缺陷的18世纪文本？比如说，就算奥巴马总统的确没有在美国出生，那又怎样呢？

如果国会朗读活动的组织者稍稍考虑过这个问题的话，他们一定认为这个问题的答案是很简单的。我相信许多读者也抱有同样的想法。在很多人看来，系统性地无视宪法是愚蠢的、邪恶的、危险的。但是，从国会朗读活动中可以看出，支持服从宪法的观点远比人们想象得要脆弱。

为了诠释这个问题，我们得从一个事实讲起：新当选的众议院共和党议员对这部古老文本的歌颂有着不容置疑的当下动机。共和党党员们，尤其是他们的茶党(Tea Party)支持者们相信，宪法坚定地捍卫着某些政治目的，其中包括废除国家医疗保险制度、保障持有枪支权利、大规模削减税收以及限制联邦政府权力。恰恰由于这个原因，共和党议员们便借助112届国会开会仪式的时机修改了众议院条例。修改后的条例规定：如果一项新法案未附带可以支撑此项法案的相关宪法授权条款，并缺少支持其合法性的论点依据，那么，议员们便可以以此项法案违反了议事程序为由提出反对。正是因为宪法的地位近乎神圣，共和党党员们才认为，他们可以将宪法作为击败对手的强有力的政治武器 。

我想要探讨的问题是，我们是否应当认同这种宪法权力。假设茶党党员的立场是正确的，即他们对宪法的理解是正确的，那么，我们其他人又为何要遵守宪法的规定呢？茶党定义下的宪法对我们很多人来说是危害颇深的。简单说来，我们不会希望生活在受到这种宪法约束下的美国。如果我们要在服从这套法规与正义的基本原则之间被迫作出选择的话，我们难道不应当选择后者吗？

当然了，茶党对宪法的理解可能是错的。也许，被正确理解后的宪法并不强迫实现任何被茶党党员们看好的结果。但是，如果宪法授权实施了茶党党员们所痛恨的政策，那他们又为何必须遵守宪法的规定呢？更宽泛地讲，任何人，无论是左派、右派还是中间派，为何要仅仅因为他们看好的政策及原则与宪法相悖就抛弃前者呢？

当然了，这个问题的标准答案可以从《美国宪法》前言部分找到：本宪法是经过“我们合众国人民”批准通过的。宪法起草人将宪法交由各州召开的民选特别会议(State Conventions)批准通过。在一段时期内，关于特别会议代表人选以及提议通过的宪法内容本身的讨论，就得到了全国上下的关注。美国人民开展了一场全国性的、旷日持久的研讨，包括对国家治理、政治理论，以及何种类型的国家才适合公民居住在内的问题的讨论。最终结果是，宪法在所有十三个州被一致批准通过。因为“我们合众国人民”选择被宪法制约，“我们合众国人民”便有义务遵守宪法。

不幸的是，上述故事问题百出。我们可以从一个尴尬的事实讲起：宪法本身就是不服从的产物。制宪会议的代表们是被召集到费城去修订而并非更换当时正在施行的《联邦条例》的。但是，他们很快决定抛弃这个使命，拒绝遵守《联邦条例》内关于条款修订的相关规定。既然如此，我们又为何要在制宪会议代表们都未能服从用来制约他们权力的法律约束的情况下，有义务服从他们所制定的宪法呢？

也许，当时人们的意愿应当胜过法律规定。但是，在几百年后的今天，我们无从得知当时人们的想法究竟是怎样的。如同制宪历史学家们所说的那样，制宪的过程掺杂着政治阴谋、对宪法反对派言论的系统性扼杀、对事实的歪曲以及公然的胁迫。我们只能揣测大多数制宪代表所持的“真实”想法。其实，假设人们能够清晰且直接地表达个人观点而可以不受到那些充满着瑕疵，在现实中用来将个人观点转化为法律规定的政治机制的歪曲，这本身就是个神话。

这个问题又被另外一个事实复杂化：在18世纪的美国，很多人并不被认可为“合众国人民”。女人、非洲裔美国人、印第安人以及大部分不拥有不动产的人，都不被允许参加投票。更重要的是，没有任何一位当代人与制宪过程有任何瓜葛。正如托马斯·杰斐逊那句名言主张的那样：“世界属于活着的人们。”我们很难想象，即便这套制宪程序是原汁原味的、能够完美诠释18世纪美国观的，截然不同的当代美国人也应当受其制约。

上述这些理由都应当使我们对宪法的约束力产生怀疑。但是，还有一个理由更加简单，更有说服力。当人们在通盘考虑以后认定某种做法是正确的，而宪法却要求人们放弃这种做法时，对服从宪法的义务的判定问题就出现了。只有在这种情况下，服从宪法的义务才会真正起作用。也只有在这种情况下，如果我们服从了宪法，那么，这样做的唯一原因便来源于宪法对我们的约束力。但是，又有哪个正常人会这样做呢？如果我们在经过通盘考虑之后依旧坚信某种做法是正确的，那么，我们又为何要因为两百多年前的一张纸上的文字而选择另一种做法呢？

事实上，在现实生活中，几乎没有人会单纯因为宪法而改变他在任何重要问题上的立场。为了避免这种窘境的出现，我们时常会将宪法解释为支持我们所持的观点。进步派(Progressives)坚持他们对宪法的理解，保守派(Conservatives)也不在他们的解释上作出妥协。然而，我们被要求相信下述情形只是一种巧合，即两派在同一本18世纪宪法理解上作出的所谓诚实且具有政治中立性的努力，导致两派将宪法解读为支持本派备受争议的政治意图，否定对立派政治意图合法性的文件。更加明确地说，两派要求我们相信上述的结果来源于各派对宪法的公正解释，对立的派别对宪法文字与历史的摆弄则是自私的、带有政治目的的歪曲宪法真实含义的行为。

有一种理解宪法的方式可以避免上述分歧。如果我们侧重于宪法在最抽象层面上的理解，那么宪法就可以作为国家团结的象征。几乎没有人会反对建立更完善的联邦以及提供共同防务这样宏伟的目标。几乎所有人都会支持抽象意义上的自由和平等。如果我们将宪法视为用来营造气氛或激发情感的艺术品，而并非强迫实现特定结果的法律文件，我们就可以集体拥护宪法。

在我看来，这才是正确理解宪法的方式。宪法也许可以为我们提供探讨分歧的公共词汇。在宪法得到批准150年纪念日当天，富兰克林·罗斯福拥护了这种类型的宪政主义：

《美国宪法》是一部写给普通人的文件，不是一张律师起草的合同。这点已经强调得够多了。对宪法的起草起到最关键性作用的麦迪逊不是律师；因为自身妥协与让步的品质保全了制宪会议的华盛顿与富兰克林也不是律师。

这部写给普通人的文件，是一部包含着基本原则的宪章，与律师们起草的租赁条约、保险合同以及分期付款协议中的“鉴于”和“甲方”以及细则是截然不同的。

可是，如此理解宪法的问题在于，它仅仅绕开了，而并非解决了宪法服从的问题。服从宪法的义务只有在我们被强迫从事某种不想从事的行为时才会产生。但是，每个人都可以引用宪法最抽象层次的理念来支持他的政治主张。如果宪法允许我们所有人从事任何想做的事情，宪法服从的问题就永远不会存在。遵守法律规定是讲得通的，但服从一首交响乐或一幅油画则是荒谬的 。

在当代复杂混乱的政治背景下，无论哪一派都不希望将一件毫无约束力的艺术品作为启发我们的工具。两派都希望将宪法作为强制创造实际结果的法律规定。结果是，进步派与保守派双方都心甘情愿地争斗，将背弃宪法(constitutionalinfidelity)的矛头直指对方。

本书中，我要阐述的观点是，上述做法不是解决目前分歧的正当、可靠的做法。我们应当抛弃这种有害的谬论——我们应当忠实服从几百年前就已过世的人们所创立的规定。与其坚持对宪法的曲解从而达到击败对手的目的，不如对双方所持建议的实际价值展开讨论。

我们的国家能经受得住这种将分歧诚实地公之于众的考验吗？宪政主义的支持者们坚持认为，抛弃宪法义务会导致混乱与暴政。他们的担忧以多种形式呈现。在有些情况下，他们的担忧涉及如何解决一些政府部门零零散散的问题。如果没有了宪法，我们应当怎样决定总统的任期长短？总统是否有必要存在？我们又怎样知晓一部法律何时生效？一位自称参议员的人又究竟是否是真正的参议员？

其他一些人认为，宪法已经很好地为我们服务了两百多年，而且也很难想象会有更好的规划存在。具体说来，宪法为公民自由提供了重要的保障。如果失去了宪法，包括设立国教、监禁异议者以及查抄私有财产在内的政府行为将不受限制。

还有一部分人认为，虽然宪政主义是一种谬论，但是宪法存在的必要性不容置疑。即使宪法十分空洞，时常被人忽视，它也作为国家团结的象征存在着，是一种世俗界的宗教。如果没有宪法，我们将失去一种必要的幻觉——我们是一个民族，共同分享着同一段历史与命运。

对上述观点持怀疑态度也并非无中生有。那些手握大权的政府部门真的会仅凭一张纸上的文字而停止侵犯公民自由吗？人们真的会在缺少一部宪法的情况下丧失掌控自我生活以及避免混乱的能力吗？我们国家的成功真的建立在人们对一部谬论的信仰之上吗？

我会在接下来的篇章中仔细讨论这些问题。眼下，如果能领会到存在于这些观点内部的矛盾就已经很好了。如上所述，宪政主义者之所以歌颂我们的开国法典，是因为宪法是人民主权的产物，“我们合众国人民”的决定。人民主权包含一种信仰，这种信仰意味着，如果自主权留给了普通民众，那么他们就可以决定自己的生活以及政府的属性。但是，极力主张宪法服从反而违背了这种信仰。当政治家告诫人们“根据宪法的规定你必须这样做”时，他是在强迫人们抛弃他们坚定持有的道德观与审视事物的价值观，与此同时，屈从于他人所弘扬的规章制度。从这个角度上看，宪法服从的概念是一种自我推翻(self-refuting)的谬论。宪法服从虽然打着自我治理的旗号，却禁止人们对他们最为关心的问题作出自由的决策。

也许，人们并不应当被寄予作出上述决策的信任。但是，如果这种说法是正确的，我们就应当停止假装这个政体是建立在人民自治的基础之上的。矛盾的核心在于，如果我们要继续忠实于宪法的宏伟目标，我们就必须首先摆脱宪法义务的束缚。宪政主义者们必须停止作出极为专制的指令。只有这样，“我们合众国人民”才能够展开一场不受限制与约束的讨论，一场象征着自由社会的讨论。