民法的争点（外国法学精品译丛）

◆    作者中文版推荐语

处于时代变化潮流中的当下，有必要检视民法所处的位置、民法的现状等问题。这不仅仅是为了我们日常的学习、实务以及研究的方便，更是确保我们今后前进方向不走歪路的必要工作。

新版《民法的争点》编集的不是教科书里解说的“争点”，而是思考“民法的当下”所必须考虑的项目。

——内田贵、大村敦志

◆    内容简介

《民法的争点》是日本法学界自创的工具书，此类工具书并不以法条或案例为单位，而是聚焦于某一制度，梳理其由来与演变，阐明其中的争议问题所在。《民法的争点》中论文篇幅短小，所涉议题众多。通过阅读此书，可以一览民法的问题分布，在资料上提供初步的检索路径；书中的篇目同时也是民法学习中的“重点”与“难点”，关于为何重之、为何难之，书中都有精到的分析与论述。

通过《民法的争点》，读者能在不同的主题上看到民法的过去、现在与未来。这一工具书不仅为中国学界示范了一种简明却不失意义的学术总结方式，而且将为尚在学习中的中国法律人阐明本国法的难点和重点，具有法学研究与法学教育上的双重价值。

内田贵(1954年-)

1976年毕业于东京大学法学部，同年起任东京大学法学部助手，师从星野英一教授。1979年起担任北海道大学法学部副教授，1986年至2014年履任东京大学法学政治学研究科副教授、教授，2014年被聘为东京大学名誉教授，2015年起任早稻田大学特命教授。其在代表作《契约的时代》《制度契约论》中提出“关系契约理论”，在日本合同法学说中独树一帜。

大村敦志(1958年-)

1982年毕业于东京大学法学部，同年起任东京大学法学部助手，师从星野英一教授。1985年起担任东京大学法学部副教授，1998年升任东京大学法学政治学研究科教授，2019年被聘为东京大学名誉教授，2019年起任学习院大学法务研究科教授。其代表作《公序良俗与契约正义》(1995年)《典型契约与性质决定》(1997年)分别为日本合同规制论与合同类型论领域里程碑式的著作。

◆    译者简介

王浩，男，1981年生，上海人。日本京都大学博士，现为华东政法大学法律学院副教授。研究方向为民法。

徐文海，男，1987 年生，江苏张家港人。日本立命馆大学法学博士，现为同济大学法学院助理教授。主要研究领域为民事诉讼法与家事法。

叶周侠，男，1991年生，浙江青田人。日本京都大学博士，现为京都大学法学研究科特定助教。研究方向为民法 (合同法)。

章程，男，1985年生，江苏武进人。中国台湾地区政治大学博士，现为浙江大学光华法学院副教授。研究方向为民法基础理论、继受法学方法论以及法域接轨理论。

文元春，男，1979年生，吉林龙井人。日本早稻田大学法学学术院教授，法学博士，博士研究生导师。主要研究方向为民法 (侵权法)、环境法、农地法、司法制度。

张挺，男，1984 年生，浙江象山人。日本立命馆大学博士，现为杭州师范大学沈钧儒法学院副教授。研究方向为民法 (侵权法)、环境私法。

一 总论

1 民法的体系 3

2 民法的教育 8

3 民法和其他领域 (1) 宪法 12

4 民法和其他领域 (2) 行政法 16

5 民法和其他领域 (3) 刑法 20

6 民法和其他领域 (4) 商法 24

7 民法和其他领域(5)经济法 27

8 民法和其他领域(6)信托法 31

9 民法和其他领域(7)劳动法 36

10 民法和其他领域(8)国际法 41

11 民法和其他领域(9)国际私法 45

12 民法和其他领域(10)法社会学 49

13 民法和其他领域(11)法制史 53

14 民法修订的动向 (1) 德国、荷兰 57

15 民法修订的动向(2)法国、魁北克 61

16 民法修订的动向(3)美国、国际性的法统一 65

17 民法修订的动向(4)中国 69

18 民法修订的动向(5)韩国 76

19 人格权 81

20 公共福祉、权利滥用、公序良俗 88

21 民法与要件事实 94

二 总则

22 诚实信用原则 101

23 非营利法人制度 105

24 非营利法人与营利法人 110

25 法律行为的解释 114

26 习惯论 118

27 民法第94条的功能 122

28 错误的现代意义 129

29 代理的法律构成 134

30 表见代理中的问题 141

31 无权代理 148

32 物的存在意义 152

33 消灭时效的功能 156

34 除斥期间 160

35 取得时效的功能 164

三 物权

36 物权请求权 171

37 不动产买卖的进程 175

38 “二重转让”的法律构成 182

39 法律行为的撤销与登记 187

40 民法第177条的“第三人”——背信的恶意人 190

41 不动产登记法 194

42 动产转让公示制度 198

43 占有概念的现代意义 205

44 占有之诉与本权之诉的关系 211

45 土地所有权的规制 222

46 附合的现代问题 227

47 共有的对外主张 231

48 管理组合的权限与功能 234

49 区分所有建筑物的修复与重建———公寓的重建 237

50 现代的“入会” 243

51 留置权的现代意义 247

52 先取特权的现代意义 252

53 抵押权的范围 255

54 扣押在物上代位中的意义 259

55 抵押权的物上代位、收益与执行 263

56 抵押权与不动产利用 268

57 营业转让与最高额抵押权 272

58 最高额抵押权与被担保债权的关系 276

59 普通抵押与最高额抵押 280

60 让与担保的法律构成与效力 284

61 复合交易与所有权保留 288

62 集合债权的让与担保 292

63 抵押权消灭请求 299

64 新式资金筹集的结构与民法 304

四 债权总论

65 金钱的特殊性 311

66 当事人的认定 315

67 当事人的变更 321

68 减轻损害原则与履行请求权 327

69 强制履行 331

70 履行不能 334

71 债务不履行的类型论 338

72 清偿的过程 342

73 代位清偿 346

74 债权侵害与侵权行为 351

75 违反利息限制法的效力 356

76 损害赔偿的范围与判断框架 359

77 请求权的竞合———以实务的观点 363

78 安全保障义务 367

79 债权人代位权行使的要件———债务人无资力之需要与否 371

80 诈害行为撤销权的法律构成 374

81 连带债务的一体性与相互保证性 381

82 最高额保证(继续性保证)中保证人的地位 385

83 债权转让禁止条款的现代性机能与效力 389

84 债权转让法的新展开 393

85 抵销的现代机能 400

五 债权各论(一)

86 信息提供义务 405

87 格式条款 409

88 买卖合同 414

89 情事变更原则 418

90 解除 423

91 继续性合同关系的消灭 427

92 合同对第三人的效力 431

93 现代的无偿合同 435

94 典型合同与合同内容的确定 439

95 转租 446

96 定期借地权与定期借家权 450

97 合同的预约、交涉与成立 454

98 “信赖关系破坏”法理与人的要素 458

99 公共工程承揽合同法规之特色 461

100 私人间建设工程合同的管理———住宅品质确保促进法 465

101 服务合同(1)———信贷合同 469

102 服务合同(2)旅游合同 473

103 服务合同(3)教育合同 477

104 服务合同(4)融资租赁合同 480

105 合伙合同 483

106 无因管理 486

107 三角关系的不当得利——转用物诉权论 490

六 债权各论(二)

108 权利侵害论 497

109 过失论的新发展 505

110 事实上的因果关系 511

111 法人的侵权行为 515

112 用人者责任的适用范围 519

113 交易型侵权行为 524

114 共同侵权行为 529

115 精神损害赔偿金的机能与计算 536

116 过失相抵 540

117 律师费用的赔偿请求 544

118 特殊的人际关系与侵权行为 548

119 侵权行为的停止侵害诉讼 552

120 产品责任 555

121 医疗事故的损害 559

122 医疗诉讼中过失的认定 563

123 名誉、隐私 567

124 性骚扰 571

七 亲属

125 婚姻法、亲子法的国际动向 577

126 户籍与民法 580

127 财产法与身份法的关系 584

128 彩礼的法律性质 588

129 身份行为的登记与意思 592

130 假装婚、同性婚 597

131 离婚原因再审视 601

132 财产分割请求权 604

133 母子关系的成立 608

134 父子关系的成立 612

135 收养法的课题 618

136 子女的养育费与婚姻费用 622

137 分居、离婚与子女的监护 627

138 家庭法院中审理的性质 631

139 DV (夫妻间的家庭暴力)、虐待儿童 634

140 高龄人的财产管理、监护 638

141 私人扶养的界限 642

八 继承

142 法定继承份的意义 647

143 继承份额的计算 651

144 继承回复请求权的性质 655

145 共同继承财产的管理 659

146 遗产分割的对象 663

147 遗产分割方法的指定与遗赠 667

148 遗嘱执行人的权限 671

149 有关特留分的几个问题 674

◆    精彩片段

继受法世界的另类工具书（代译序）

呈现于读者眼前的这本《民法的争点》，堪称日本民法学界的总动员。此书由每一位执笔学者选取自己最为擅长的主题，条分缕析地揭示出日本的民法制度流变与学说争议。以其动员的学界规模以及涉及问题的广度与深度而言，此书可说是介乎法典评注与判例百选之间。那么，身属大陆法系而又深受判例法方法影响的日本，为何会在法典评注与判例百选之外，仍然选择劳动整个学界的力量，再创作“法律学的争点”这类工具书呢？

在我看来，这与日本法学的继受背景切切相关。法典评注为德国法学的传统，在以法条为法源、立法深受德国影响的日本，这一传统得到了自然的延续，而判例百选等判例评释选集则是日本学界长期受到英美判例法方法影响的结果，这两种工具书可说都是渊源有自。尽管不论是法典评注还是判例百选，日本都形成了其自身的特色，但终究还只是效法，而相比较之下，“争点”系列则是日本法学界自创的工具书。以功能论，类似的工具书还有《民法讲座》《民法典的百年》等。此类工具书并不以法条或案例为单位，而是聚焦于某一制度，梳理其由来与演变，阐明其中的争议问题所在。

为何要以制度为基本单位，而不是以法律人熟悉的法条或案例为单位来释法？这种工具书所预设的功能和读者定位又是怎样的？倘若回溯日本民法学的整个继受史，就能比较清楚地回答以上这些问题。日本民法源于混合继受，来自法德两国的条文相互作用，在民法典的适用过程中展现出强烈的异质性，这使日本民法虽看似具备德国式的外部体系，但其内部体系实质与德国民法相去甚远。换言之，因为“误译无妨，唯求速译”所导致的混合继受，日本民法典外部体系所展现的规范群在法理上的“聚合度”并不高，这导致立法时未必受到重视的条文的判例量可能在法典施行后迅速膨胀，而立法时看似无关、被分置两编的条文在实务中又极可能关系纠缠不清。例而言之，日本民法第94条第2款原本仅是通谋虚伪表示效力的一项但书条款，但在日本民法实务和学界的共同推动下，此一条款的类推适用居然起到了接近于不动产登记簿公信力的功能，从而成为物权法理论中的支柱条款。又如不当得利中的“转用物诉权”，也在相当程度上体现出日本民法中不当得利制度的特色。类似的例子，其实在混合继受的日本民法典中所在多有，《民法的争点》采用以制度为论述单位这一形式，方便将原本散落的规范聚合，将不当黏合的规范重新切分。从中我们也可以发现日本民法内在体系形成与变迁的脉络。

可以看到，无论是法典评注还是判例百选，其预设的读者首先还是法律实务工作者。尽管大型评注有越来越学术化的趋势，且亦多为学者所关注，但是由于实务通常需要以法条或案例进行检索，因此这两种工具书的第一受众还是实务工作者。而《民法讲座》《民法典的百年》《民法的争点》这类工具书就不同，其以制度为单位进行叙述，一开始就注定了并非实务面向———这不符合实务工作者的检索习惯。这其中，《民法讲座》（八卷）、《民法典的百年》（四卷）等书因其篇幅较大，主要是描述制度变迁史并阐明今日的问题结构，前者在一定程度上起到历史评注的作用，后者则有整理学说争论并将其“结构化”以构造法典内在体系的作用。研究者如果需要了解日本民法在比较法上的结构特点及流变，阅读《民法讲座》《民法典的百年》等著作，一定比看法典评注与判例百选更能一目了然。

相较于这些大部头的工具书，《民法的争点》其实可以算是上述二书的简明版。因其篇幅短小、议题设置更多，所以其想定的对象除研究者之外，同时兼具法学教育的面向。阅读此书，一方面可以让研究者一览日本民法的问题分布，同时在资料上提供初步的检索路径;另一方面，此书的目录也就是日本民法学习中的“重点”与“难点”，而关于为何重之、为何难之，书中的每一篇也都有精到的分析与论述。

同时，有心人如果对比一下《民法的争点》初版和第二版（也就是我们选择翻译的这一版）的内容，便可发现，第二版的内容中，在回顾归纳之外更多了展望的部分。这在一定程度上是因为相较于初版争点刊行之际，日本民法已经实现了完全的去母法化。也就是说，相比初版之时，日本民法的比较法源流与演变在多数主题上均探究清楚且已成共识，无须再在每一个议题上探源析流。可以看到，我们翻译的第二版《民法的争点》中有很多主题均冠以“现代”的标题或次级标题，甚至有文章直接以性骚扰、家庭暴力、老年人财产管理等为题，这类文章更偏重介绍日本民法在相关主题上的讨论现状与未来展望，而与历史沿革多无关联。因此可以说，通过这一版的《民法的争点》，读者能在不同的主题上看到日本民法的过去、现在与未来。

那么，将这样一本工具书翻译成中文，对中文世界有什么意义呢？就内容而言，我想这本书最大的意义，就是为同属继受法国家的中国立起一面镜子，从此镜中学者可以看到日本民法制度如何聚焦、向何聚焦、缘何聚焦的过程，在对比中促成反思———中文学界今日聚焦议题的精度、深度以及问题的论证逻辑，是否足以让我们建立自己的民法学？就形式而言，我们亦可借由此书反思，以中国今日数倍乃至数十倍于日本的学者规模，十倍甚至百倍的论文数量，是否有一种类似方式可以让这些学术产出凝聚主题与共识，精准定位不同学术产出的价值，让有意义的“学界回顾”真正成为下一步学术进步的起点？从这个意义来说，《民法的争点》这一工具书不仅给中国学界示范了一种简明却不失意义的学术总结方式，而且将为尚在学习中的法律人阐明本国法的难点和重点，具有法学研究与法学教育上的双重价值。

最后需要说明的是，此版《民法的争点》刊行至今已近十五年，而这十五年间又经历了日本债法修改到施行，此书中的部分研究成果，已经为日本新债法所吸收，更多的则是因为种种原因没有反馈于新时代的日本债法中。从这个意义来说，这本争点也从一个侧面记录了在日本民法修改的前夜，日本民法学界对民法应有形象的种种美好期待。如今长夜已尽，但那些未能完成的梦想也都化作了新一代学者再往前的无穷动力，推动日本民法学术的继续前行。

此国此岸，又何尝不是如此呢？

译者

（章程执笔）

2022年孟秋