中国民法是否应当建构自己的理论，又应当怎样去建构中国自主的民法学知识体系，这是当代民法学者所面临的两个重大问题。百余年来，民法必定要经历继受法到自主法的演进与变迁。民法理论的更新和再造必定要立足中国的法律实践，所解决的必定是中国的法律问题，唯如此，中国自主的民法理论才会有生机，才能显示出巨大的原创力和影响力。　　房绍坤　吉林大学;匡亚明学者杰出教授、博士生导师，中国法学会民法学研究会副会长

?　本书定位于民法理论，一是在于中国民法理论之重要意义，要构建中国自主的法学知识体系，有中国自己的法学理论是关键。不得不说，构建中国自主的民法理论还在路上，本书也可以看作一个探索的过程。本书对处分行为、法律行为、社会公共利益、所有权等基本概念进行充分探讨，可以看到中国民法理论发展中对这些基本概念和法理的守正与创新，文中对法律行为;合法性进行批判是有建设性意义的，《民法通则》时代所确立的具有苏联法学特征的概念，现今已经实现了扬弃。《物权法》第191条关于抵押物禁止转让的规定，书中做了分析和批判，也推进了后续民法典立法的条文修订。它给我们的启示是民法作为行为自治法，它的最大特征是补充法，因而，在无充分和足够的正当性理由时，一般不能给它设置禁止性规定。这样的思路在民法典立法中得到了遵循，如禁止流质的规定，《民法典》即改变了《物权法》的表述方式。　　二是理论构建必定基于一定的方法论之上，方法论上的着力点是中国的法律实践与比较法的视野，二者皆不可废弃。民法是继受法，比较法的视野始终是最基本的方法论立场。从两大法系的民法研究来看，英美法的研究是偏弱的，尤其是财产法领域。相较于德国民法，尽管英美法没有德国法那样严谨的概念体系和条文适用逻辑，但英美法的判例方法更为灵活，更具创新意识，在解决具体案件方面更易于实现实质正义。本书对英美财产法的基本概念即所有权概念进行了探讨，并对英美的物权变动模式进行了研究，它们是作者探讨中国物权变动理论的重要思想资源。本书还收录了《英格兰合同法中的对价理论》一文，对价是英美合同法的最基本概念，相信对于研究英美合同法的学者会有助益。在法律实践方面，本书集中收录作者对物权变动理论研究的四篇论文，这些研究均立足于中国实践，构建中国自主的法学知识体系无法离开中国自身的法律实践。从中国的法律实践可以看到，中国民法物权变动理论已具雏形，形成了中国特色的理论体系和方法论，阶段性物权变动理论正在生成。"

　　陈永强　　教授，博士生导师，中国计量大学党委委员，宣传部部长，《法治研究》执行主编，浙江省新型高校智库质量发展法治保障研究中心执行主任，浙江省高层次哲学社科领军人才，浙江省有突出贡献中青年法学专家。所著《私法的自然法方法》一书入选国家哲学社会科学成果文库。主持知识产权人才培养教学成果，获国家级教学成果奖二等奖，浙江省教学成果奖一等奖；科研成果获*高校科研优秀成果奖（人文社科）三等奖，浙江省哲学社会科学成果一等奖、二等奖等奖项。主持起草全国首个《数字经济促进法》学者建议稿。主讲民法课程入选国家一流课程，出版《民法典总则编案例研习》《民法典物权编案例研习》《民法案例研究（总则编）》（数字教材）等浙江省重点建设教材，以及《民法学说与比较民法》《民法原理导论》《英国土地登记法研究》等著作教材10部。在《中国法学》《政法论坛》《光明日报》等权威核心期刊和报纸发表论文近百篇，多篇被中国社会科学文摘、人大复印资料全文转载。撰写决策咨询报告，多篇获得批示肯定，推进了国家数字经济、标准化等领域的立法和修法。

目　录

上编　民法学说批判与建构　第一部分　总则中国民法处分行为之多元模式《民法总则（草案）》立法评析与修订建议分析法学视角下的法律行为;合法性第二部分　物权物权变动三阶段论已登记未占有的买受人与占有人之对抗与法理《最高人民法院公报》;连成贤案评释不动产事实物权的适用与理论阐释特殊动产多重买卖解释要素体系之再构成以法释〔2012〕8号第10条为中心论抵押物转让的法律效果第三部分　债法社会公共利益原则的合同法适用以买卖合同担保借贷的解释路径与法效果标准必要专利中的信息披露义务与救济

下编　比较民法与外国法　第一部分　英美法英美法上的所有权概念英美法物权变动之区分模式第二部分　德国法论德国法上不动产物权变动中的登记与合意第三部分　外国法译文英格兰合同法中的对价理论附录　新旧条文对照

　　自序　怎样创设中国的民法理论　　20世纪之初，清末中国开启了全面的、系统的法制变革，中国法制由此走向现代化之路。从《大清民律草案》到《中华民国民法》的法典编纂主要以大陆法系国家尤其是德国民法、瑞士民法为主要继受对象，这一时期的法典化编纂形成了中国民法体系的大陆法系品格。　　新中国成立后，旧法统废除，我国的民法开始以苏联民法为主进行继受，重新建构民法体系。改革开放之前，我国进行了两次民法典的起草工作。1956年，我国完成了新中国第一部民法草案，这一草案的编制体例和基本制度全面参考1922年的《苏俄民法典》，如无;物权;自然人等概念，而采;所有权;公民等概念，婚姻法被排除在法典之外。1964年的第二部民法草案基本上也是全部照抄《苏俄民法典》。　　改革开放以后，我国走上了中国特色的社会主义市场经济道路，1982年完成了新中国第三部民法草案，2002年再次制定民法草案，但均未成功。其间，1986年颁布了《民法通则》，1999年颁布了《合同法》。如果说《民法通则》或多或少还带有苏联法学的特点，那么，《合同法》则是接受了国际通行规则《国际商事合同通则》、《联合国国际货物销售合同公约》以及英美法等优秀立法例和制度，中国民法由此形成大陆法和英美法混合继受的新特征。2020年颁布了新中国第一部《民法典》，形成了总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任等七编制的法典体系和结构，婚姻家庭法回归，人格权编与侵权责任编独立，首次实现了新中国民法的体系化。《民法典》既有中国传统的文化特性，又有新法律实践的时代特性，既以传统大陆法的概念体系为基石，又吸收了英美法、国际法的优秀制度，具有典型的混合继受的特征，是21世纪民法典立法的最新成果。　　中国民法立法主体工作已完成，但中国民法理论的探索之路却仍需进一步开启和丰富。中国民法主要采纳了大陆法系尤其是德国法的概念、制度和体系，同时也吸收了英美法的部分立法例，两大法系的概念、制度和体系能够兼容于中国民法典吗？改革开放以来，中国本土的法律实践所积累的法经验能够与法典的概念体系相容而不生抵牾吗？中国民法理论应如何去生产，中国民法能否形成自己对世界法学的知识贡献，这都还有待于未来很长一段时间的检验。　　近年来我们强调中国自主的法学知识体系构建，中国民法历经百年，从继受法到自主法，这里所要面临的知识转型是什么，怎样进行民法知识的转型和理论重构是当下要思考的重要课题。　　近代民法构筑在三大理念之上：人格平等、私法自治、财产权神圣。以三大理念为基础建构了近代民法的制度体系，这些理念在总则、物权法、合同法、婚姻法与侵权法中得以进一步贯彻，如权利能力平等、男女平等、婚姻自由、契约自由、财产权保护、过错责任等。近代民法理论是建立在纯粹的个人主义的立场上的，抽象的人格平等、绝对的契约自由无法兼顾工业社会中处于弱势地位的消费者、劳动者的权利保护，绝对的财产权保护亦与其负有的社会义务相悖；为了矫正这些缺陷，20世纪以来的民法正义理论进行了更新，相应的新制度得以创设，公共利益中的所有权退让、格式合同的特别解释规则、产品责任中的无过错责任等，这些新制度都旨在对个人利益和社会利益、契约自由与契约公正进行重新平衡。民法也由此产生了大量的特别规则，并形成了一系列特别民法，如《消费者权益保护法》《劳动合同法》《老年人权益保障法》《妇女权益保障法》等主体领域的法，《公司法》《合伙企业法》《企业破产法》《票据法》等商事领域的法，以及具有中国特色的《农村土地承包法》《农村集体经济组织法》等，形成了一个民法典之外的庞大的民事特别法的外在体系。民事特别法这一外在体系与民法典体系的关系研究恐怕就是生成中国民法原创理论的源泉之一。　　近代民法法典化运动得益于概念法学的成就，传统民法理论的构建也主要依托于概念法学的方法，概念是民法典的基石，也是法律推理的思维基础。债权与物权的区分、债编与物编的二元结构、法律行为与意思表示的技术提炼、契约责任与侵权责任的分立等使民法理论体系可以立基于;概念金字塔之上。概念越是抽象，法律的适用会越精确，从而可以避免裁判者认知上的主观偏见，裁判者通过抽象概念的逻辑运作就能顺利得出法律的答案。裁判者被比喻为一台计算机，这边输入数据，经概念的科学计算，那边就能产出结论。但概念法学所遭遇的困难是，它在很大程度上会脱离实践。概念越抽象，它离实践就会越远。克服概念的抽象性与生活的具体性之间的冲突是概念法学难以逾越的鸿沟。当我们把具体生活事实抽象为法律概念时，生活事实是被剪裁了的；当反过来要将抽象概念运用于源自生活事实的法律纠纷时，抽象概念和一般原则还需要还原为具体的生活场景，概念才会有生命力。当面临复杂多样的生活事实时，法学理论所力图构建的以概念精纯度来确保法适用的统一性以达至正义的理想就破灭了。人们不得不寻找新的方法来弥合抽象概念与　　实际生活之间的距离。德国法学发展出了利益法学、目的法学、评价法学、价值法学等法学方法，以矫正概念法学之弊端。相应地，民法领域出现了无合同有责任之缔约过失责任、所有权保留买卖中的介于债权与物权之间的期待权、合同对第三人利益的保护、信托制度中的所有权分割等新制度。　　民法知识体系仍在重构之中，传统的知识体系与中国实践的结合正是民法理论创新的又一个渊源。只有立足中国的法律实践，从中国自身的法律实践中汲取营养才能生成中国自主的法学知识体系。《民法典》作为21世纪的最新立法成果，注入了几代法学家的心血和努力，既有传统知识，又有中国知识，如以社会主义核心价值观引领的法律原则的体系化、总则编的编制体例、公示对抗与公示要件的双轨制、居住权的新设、新型担保权的承认等无不体现着中国特色和中国元素。如何将这些新制度、新特点、新实践构建出中国的民法理论，如何将传统民法知识推陈出新，必定是当代学者的重要使命。　　本书定位于民法理论，一是在于中国民法理论之重要意义，要构建中国自主的法学知识体系，有中国自己的法学理论是关键。不得不说，构建中国自主的民法理论还在路上，本书也可以看作一个探索的过程。本书对处分行为、法律行为、社会公共利益、所有权等基本概念进行充分探讨，可以看到中国民法理论发展中对这些基本概念和法理的守正与创新，文中对法律行为;合法性进行批判是有建设性意义的，《民法通则》时代所确立的具有苏联法学特征的概念，现今已经实现了扬弃。《物权法》第191条关于抵押物禁止转让的规定，书中做了分析和批判，也推进了后续民法典立法的条文修订。它给我们的启示是民法作为行为自治法，它的最大特征是补充法，因而，在无充分和足够的正当性理由时，一般不能给它设置禁止性规定。这样的思路在民法典立法中得到了遵循，如禁止流质的规定，《民法典》即改变了《物权法》的表述方式。　　二是理论构建必定基于一定的方法论之上，方法论上的着力点是中国的法律实践与比较法的视野，二者皆不可废弃。民法是继受法，比较法的视野始终是最基本的方法论立场。从两大法系的民法研究来看，英美法的研究是偏弱的，尤其是财产法领域。相较于德国民法，尽管英美法没有德国法那样严谨的概念体系和条文适用逻辑，但英美法的判例方法更为灵活，更具创新意识，在解决具体案件方面更易于实现实质正义。本书对英美财产法的基本概念即所有权概念进行了探讨，并对英美的物权变动模式进行了研究，它们是我探讨中国物权变动理论的重要思想资源。本书还收录了《英格兰合同法中的对价理论》一文，对价是英美合同法的最基本概念，相信对于研究英美合同法的学者会有助益。在法律实践方面，本书集中收录我对物权变动理论研究的四篇论文，这些研究均立足于中国实践，构建中国自主的法学知识体系无法离开中国自身的法律实践。从中国的法律实践可以看到，中国民法物权变动理论已具雏形，形成了中国特色的理论体系和方法论，阶段性物权变动理论正在生成。　　本书为我的第二本论文集，尽管大多文章发表于《民法典》之前，但因《民法典》的体系以及多数条文均是以《民法总则》《物权法》《合同法》等法律为基础，为保持文章的原有风格，相应内容不做调整，但对书中所涉条文或司法解释，以对照方式作出说明，并注出新条文，简要说明变化。理论来源根植于实践，以原文形式编入，可以见到法律理论之变迁与生成之过程，对于法律发展具有重要意义。　　中国民法有自己的理论了吗？什么是你的知识贡献呢？欢迎交流，期待方家指正。　　是为序。