61个实务问答　　100个亲历裁判要旨形成归述　　300件指导、典型案例精释适用

　　本书系针对刑民交叉案件这一当前司法热点难题结合实务所撰。为此，本书立足于司法实践，在实证的基础上，基于法律、经济分析等多重视角对刑民交叉案件进行了信条解析，并对当前实务与学界的诸观点进行了系统评判，最终从刑民交叉案件实则系刑、民事法对同一法益保护这一本原出发，进而构建了以;镜像透视考察法适正解决刑民交叉案件的裁判路径及其适用规则。在此基础上，本书对刑民交叉案件的具体法律适用问题，如故意杀人罪等侵犯人身权益犯罪、(合同)诈骗罪等侵犯财产权益犯罪以及公司犯罪、证券犯罪、金融诈骗犯罪等经济犯罪有关问题，结合切身审判实践均展开了较为丰富详实的论述与评释，并对刑民程序分立、涉刑事案件的合同效力判断等问题结合法学前沿理论也进行了开拓性探索与总结。是一部能为司法实务人员提供借鉴，也能引发学界讨论的作品。

　　李晓智，1994年7月毕业于中南政法学院（现中南财经政法大学）法律系。曾在辽宁省锦州市中级人民法院工作十二年（期间从事民事审判五年六个月），2006年6月至辽宁省高级人民法院从事刑事审判工作。2010年5月至12月在最高人民法院刑一庭第八合议庭帮助作死刑复核工作七个月。现为辽宁省高级人民法院三级高级法官。　　曾负责撰写《辽宁省高级人民法院、辽宁省人民检察院、辽宁省公安厅关于办理危害食品药品安全犯罪案件证据审查与法律适用的指导意见》（2020年7月）、《辽宁省高级人民法院、辽宁省人民检察院、辽宁省公安厅、辽宁省司法厅关于民营企业及其经营者涉部分经济类犯罪办案指引（试行）》（2020年12月）、《辽宁省高级人民法院、辽宁省人民检察院、辽宁省公安厅、中国证监会辽宁监管局、中国证监会大连监管局关于办理证券期货犯罪案件座谈会议纪要》（2022年9月）等规范性文件，并以第一作者名义在《刑事审判参考》发表两个指导案例（第410号、第1501号），在《刑事法律文件解读》《人民司法应用》发表论文各一篇。

第一篇　刑民案件之间的对话刑民案件法律适用审判衔接之;镜像透视考察第一章　刑民交叉案件产生的法律、经济原因及其流变　引　论　刑民交叉案件论的疑问与刑民案件法律适用审判衔接的展开　第一节　通行观念下刑民交叉案件产生原因及其检讨　第二节　法益观念下刑民交叉案件的新定位：刑、民规范对同一法益的多维保护　第三节　刑民交叉案件产生的经济原因　第四节　;对同一硬币不同两面作;镜像透视考察;镜像透视考察法的提出　第五节　;镜像透视考察下的刑民交叉案件新定位形式与实质的界分　第六节　法律实证主义的审判立场及刑民交叉案件法律适用衔接的研判方法第二章　刑事案件审理三要素递进式的犯罪构成要件、法益、刑事政策　第一节　递进式犯罪构成要件及其类型化的实务机能　第二节　法益及罪质认定　第三节　刑事政策及其司法考量　第四节　犯罪构成要件、法益、刑事政策三者之间的审判关系第三章　民事案件审理六要素以法律关系为核心所展开的利益衡量过程　第一节　民事法官的思考维度　第二节　法律关系为轴心的实务考察　第三节　法信条下法律要件的新界定　第四节　侵权行为与过错（归责事由）及归责体系重述　第五节　利益衡量与利益兼顾：民事法官的内心信守　第六节　;帝王条款与公序良俗原则对权利行使之控制　第七节　法律政策之;水闸调控适用　第八节　民事案件审理六要素之间的递进关系与制衡机制第四章　刑事与民事案件审理要素之比较　第一节　刑事审判与民事审判思维相似性之归结　第二节　刑事案件与民事案件审理要素不同点之辨析　第三节　刑事案件与民事案件审理要素契合之研判：;镜像透视考察法的提出　第四节　;镜像透视考察法之具体应用第二篇　刑民实体法之间的对话及审判衔接第五章　刑、民法总则之间的对话及法律适用衔接　第一节　身份与身份犯　第二节　正当化事由：违法性阻却要素的刑民一体化讨论　第三节　不法原因给付;活动费返还之诉案件的审理思路第六章　侵犯人格权益犯罪　第一节　人格权益：法秩序之基石　第二节　针对生命权益的犯罪：故意杀人罪、过失致人死亡罪的认定　第三节　针对身体权益与健康权益的犯罪：故意伤害罪的实质把握基准与相关犯罪界分　第四节　侵犯自由权益犯罪的解释机理：强奸罪与强制猥亵罪的处罚信条以及非法拘禁罪与绑架罪的界分与认定　第五节　针对名誉、隐私、信用权益的犯罪：侮辱、诽谤罪及侵犯公民个人信息罪，损害商业信誉、商品声誉罪，侵犯商业秘密罪的认定第七章　针对财产权益犯罪的实务认定盗与骗的类型揭示及其变形的展开　第一节　财产法益及其刑法保护　第二节　盗窃罪的审判周边　第三节　诈骗罪与盗窃罪的界分以;处分为核心视角的考察　第四节　不动产双重让与合同诈骗刑事案件的认定兼论;一房二卖案件中的刑民法律适用衔接　第五节　敲诈勒索罪与抢劫罪的实务认定第三篇　白领犯罪：刑商法律之间的对话及审判衔接经济犯罪案件的刑商法律适用第八章　白领犯罪界定及商事审判思维的确立经济犯罪案件刑商审判衔接范式的提出　第一节　白领犯罪的界定　第二节　商事审判思维的范式确立以;李某勇案为评价视角　第三节　审理白领犯罪的商事思维审判方法第九章　公司白领犯罪的审理认定涉商主体型经济犯罪案件的刑商审判衔接　第一节　判定公司白领犯罪行为主体的法律基础：公司制度及现行公司法的相关规定　第二节　妨害公司资本管理制度的白领犯罪　第三节　公司治理（一）：背信罪及其惩处机理　第四节　公司治理（二）：白领违背忠实义务的非典型背信罪商业领域受贿犯罪的解释及其认定机理第十章　惩治证券白领犯罪的裁判进路涉商行为型经济犯罪案件的刑商审判衔接（一）　第一节　证券的基本信条及其犯罪界定　第二节　证券侵权行为类型判定及其犯罪研判对策　第三节　虚假陈述型证券侵权及其衍伸犯罪　第四节　内幕交易型证券犯罪：内幕交易、泄露内幕信息罪的司法认定及其处理规则　第五节　操纵市场型证券犯罪：操纵证券市场罪的认定及其处理规则　第六节　欺诈客户型证券犯罪：诱骗投资者买卖证券罪、背信运用受托财产罪的认定　第七节　不正当交易行为及对;老鼠仓的惩治：利用未公开信息交易罪的认定及其处理规则　第八节　关于行刑衔接机制完善和刑民交叉案件赔偿路径选择第十一章　票据纠纷案件与票据白领犯罪涉商行为型经济犯罪案件的刑商审判衔接（二）　第一节　票据的性质及其审判适用原则　第二节　票据犯罪核心问题的认定　第三节　票据失权的程序救济票据犯罪所涉刑商审判程序适用衔接第十二章　针对银行业的白领犯罪及相关商事案件的法律适用涉商行为型经济犯罪案件的刑商审判衔接（三）　第一节　针对融资的白领犯罪：非法集资刑事案件的认定及其实务检讨　第二节　针对贷款的白领犯罪：骗取贷款罪与贷款诈骗罪及其民事赔偿责任认定第十三章　白领非法营业犯罪涉商营业型经济犯罪案件的刑商审判衔接　第一节　非法经营罪的司法认定　第二节　针对;舌尖针尖上的危害食品药品安全犯罪认定第四篇　刑民案件审判程序衔接及刑事附带民事案件审判第十四章　刑民交叉案件的审判程序衔接关于准类型化刑民交叉案件有关程序问题的解决　第一节　非法占有、处置他人财物案件的处理机制与刑民程序分立的坐标《刑法》第64条及2021年《刑诉法解释》第176条的解释机理与侵害物权请求权顺序检索原理规制　第二节　同一法律事实与不同法律事实的流变　第三节　;先刑后民;先民后刑;刑民并举的程序规制　第四节　同一法律事实与不同法律事实的路径规制与程序选择　第五节　非法吸收公众存款案中民间借贷行为的效力认定金融管理规定是管理性强制性规定还是效力性强制性规定　第六节　刑民案件的证明标准及相互事实认定关系　第七节　违法所得没收、追缴、责令退赔法律适用检讨关于《刑法》第64条后段规定的理解适用第十五章　有关刑事附带民事诉讼的审判问题类型化的刑民交叉案件的法律适用　第一节　刑事附带民事诉讼制度的法律演进及其相关规定　第二节　附带民事诉讼当事人主体范围的讨论　第三节　刑事附带民事诉讼案件的审理（受案）范围　第四节　共同侵权与共同犯罪的关联与界分　第五节　如何审理共同犯罪中在逃犯的民事赔偿问题刑民法律无法衔接下的司法困惑及其克解方案　第六节　故意杀人案件中的用人单位（雇主）责任认定实务问答索引主要参考文献后　记

　　序 信条、实证主义与刑民交叉案件审判新视角　　一　　基于对法信条进行实证的主旨，本书追求的是案件判决结果的妥当性或适正性，而反对结论的唯一性或绝对正确性。　　在法信条的主导下，本书注重审判方法的探究。法学方法论及法释义学、信条学系以法院裁判为研究对象，这是由审判活动作为一种行动中的法，即行为法学的天然性格所决定的，也是法信条学的应有之义。事实上，在我从事审判工作的整整三十年间，可以说始终是在贯穿经验这一主线。在具体办案过程中，我很少作所谓的程序（法）与实体（法）上的析分，而是根据诉求（公诉案件系指控），结合证据认定案件事实，然后再作出评判尽管其中些许疑难的法律适用问题也会涉及对信条的探讨。其实，我只知道刑事法与民事法的界限，而非实体法与程序法之间的绝对区分。这种凭借经验与直觉的审判方式与思考方法，就是行动中的，其实质则是法律实证主义的，但归根结底是为了贯彻法的信条的。因为，法律实证主义的逻辑起点就是经验。这也是由信条学的第二层级，即思考并由此所决定的思考方法所决定的（信条学的第一层级是寻找到最基本的原理并从这一原理出发）。　　虽然经验往往包含理论一时难以说明的真理成分，但正如萨维尼所说，;学术研究不仅取决于天赋（个人智力的程度）与勤奋（对智力的一定运用），它更多地取决于第三种因素，那就是方法，即智力的运用方向。法学的方法论不是法律的形式逻辑，亦非解题技巧的指示。方法论是对法学思考方式的自我反省，有利于法律工作者（包括法官、学者及律师等）自我认知、自我监督，提高批判的警惕性，借着增强的方法意识，协助法学达成其实践上的任务。在我看来，对于司法实务人员而言，过于经院式的学科分类模式极易导致审判逐步走向呆板的书卷气，从而失却其鲜活的生命力，也终会使年轻的法官们与原本蓬勃的现实生活渐行渐远，从而失去其与生俱来的朝气，这不利于对法信条的阐释。　　二　　刑民案件之间交叉的问题，原本只发生于刑事附带民事诉讼制度中，学界则多有回避。因为，该问题既不是一门独立的法律学科，也不是一种真正意义的法律制度。但是，现实生活就是如此，它按照既定的范式在运行，所以也就产生了很多问题。例如，在审理借贷或买卖合同纠纷等民事案件的法庭上，往往会突然出现一方当事人因涉嫌刑事诈骗而被警察带走，致使不得不中止审理该民事案件。但究竟是继续审判还是终结程序，实务部门为此争端不断。这就是现实生活给每一名司法实务者所带来的考问。相信每一个实务型法官都对之饶有兴趣。　　三　　科学始于问题。上述由审判实务所带来的法律适用衔接问题及其考问，是信条学下作为法律实证主义的行动所带来的思考。因此，从功能实用性上也可以理解为是行为法学或行动中的法。而作为实证主义的一种折射效果或价值目标，在哲学上或者理念上则是实用主义的。实用主义并不代表任何具体的结果，而是一种方法。这种方法是确定方向的态度。这种态度不是去看第一事物、原则、;范畴和假定的必然性，而是要注意最后的事物、成果、结果、事实。实用主义的实质是;就真理问题说有用的话，这些话不属理论的词汇，而是实践的词汇，不是沉思的词汇，而是行动的词汇，实用主义;最为关注的东西是对话，实用主义怀疑任何宏大的和未加批判的对真理的主张，坚持在特定争论的语境中考虑问题，并且注重经验的重要性。因此，它既是一种审判立场，又是一种对审判实践的哲学（生活态度），并指引实证主义基于经验践行其信条（作为信条学的第三层含义：理性梳理）。　　四　　本书以经验的视角探讨法律适用问题，必然就要奠基于实证分析方法之上。因为，实证分析方法就是通过对经验事实的观察和分析来建立和检验各种理论命题。而且，正如霍姆斯所说，;法律的生命从来不是逻辑，而是经验，这越来越成为当下司法实务者的共同心声。　　法律实证主义之所以会出现方兴未艾的局面，是由其后发优势所决定的，即利用理论法学的既有成果（逻辑），再加以一种社会生活综合性的思维方法（凭借感觉、经验、客观观察）去解决诸多的社会现实问题，霍姆斯、卡多佐、波斯纳等法官即是其典范。这也是信条学的第四层含义（体系塑造）。正如我的民法老师徐国栋教授所说：;谁能将法典作出合乎时代精神的解释，谁就是垂老的法典之继续生命之赋予者，谁就是伟大的法官！是他们赋予了面容生硬的法律以鲜活的生命，使原本充满阳光与雨露的社会现实重现她最美好的容颜，而司法实践也必然会反哺法律实证主义日益走向充实。因为，;活生生的正义（具体案件）必须具体化、实证化 　　五　　本书立足于审判实践，并基于信条学，在法律实证主义的视角下，对于实务中日益增多的刑民交叉现象，从刑、民事法所能相互对应的权利边界（;权利止于他人的权利），即法益保护这一本原链接出发，进而得出：会出现这一现象，实则既是中国特色社会主义市场经济条件下的市民生活实践所致，也是现行不同法律对共同保护的法益在遭受同一不法行为侵害后，对之共同规范与作用的结果。换言之，所谓刑民交叉案件，是就同一不法行为在当前统一的市民法体系的时代背景下（法律秩序的统一性），在侵害不同（部门）法律后所受到的不同法律对之进行反射的结果（法谚;权利之所在即救济之所在）。其本身源于法律目的，实则系规范;行为自由与权益保护（《宪法》第51条）这一紧张关系。　　刑民交叉案件也只会出现于司法实践之中。因为，作为案件首先必须是进入一个程序之中，而后被作为价值评价的实体。所以，它虽然是一个;理论中的伪命题，但又是一个;实务中无法绕开的大问题，究其本质无外乎是在司法实务中处理此类案件时所必须面对的一种审判对策（衔接方法）。因此，本书将其界定为刑民案件法律适用审判衔接问题，并在此基础上，将刑民交叉案件定位为刑民规范竞合案件。　　六　　本书对刑民交叉案件所提倡的探讨方法是;镜像透视考察法。该方法有如对同一枚硬币的不同两面作镜像透视的考察。其中的;硬币，即刑民交叉案件这一实体本身（包括实体法意义与程序法意义上的）；;透视，既是对刑、民法律之间进行相互考察的一种路径，也是在搭建一座二者之间能够因此而相互沟通的桥梁。并根据这一思路，对刑、民事法可能竞合（聚拢汇合）或交互之处加以对应性考察，以衔接刑事法与民事法就同一案件事实的法律适用问题，并最终实现妥当地实证解决。　　为更好地作出解释，基于践行信条的实证需要，本书除提及我所办理或曾参与讨论过的近100件案件，还援引了近400件最高人民法院在其《最高人民法院公报》《刑事审判参考》《人民司法》所发布的指导、典型案例，以使抽象的观念获得规范的生命。为便于思考，本书特针对审判实务中关注的节点提出61个问题，这多少借鉴了法律问答的形式，而作答却可能分散于各篇。因为，对于法官而言，最重要的并不是知道多少个具体案件的判决结果，而是应如何对其作出适正解释的思考方法。这也正是信条学的最后一层含义（最终形成知识化体系并以其进行指导）的应有之义。　　由于自2003年6月以来我主要是从事刑事审判工作，所以本书更多表现的是对刑事审判问题的关注。也真诚希望本书能给予阅读者，特别是审判实务人员些许的启迪。虽然我们互不相识，但却因为同样一种精神而心有灵犀。