书名：工程总承包合同裁判规则研究  
定价：88.00 
ISBN：9787519766962  
版次：2022年8月第1版  

内容提要：  

工程总承包模式是建设工程发承包市场未来的发展方向，从传统施工总承包模式向工程总承包模式的转型中，建筑市场参与主体对这一新型模式的认识、理解和信心，直观地来源于对法院裁判规则的认识、理解和信心。我国有关工程总承包的法律规则仍处于形成和完善时期，但该模式在主体资质、风险分配、索赔理由及履行抗辩等问题上所凸显的，有别于施工总承包的独特性又亟需关注。本书从相关司法案例中提取、淬炼裁判规则，分析、归纳裁判观点，对工程总承包合同纠纷处理中的关键问题进行阐释，可以为研究者及实务操作者所参考。

作者简介：  

房沫，法学博士，广西大学法学院副教授，东盟法研究中心副主任，多家仲裁机构仲裁员。上海市建纬（南宁）律师事务所兼职律师，从事建设工程法律实务研究及实践。出版专著《信用证法律适用问题研究》，合著《建设工程施工合同热点问题实务研究》，在《中国国际私法与比较法年刊》《民商法论丛》《武大国际法评论》《河北法学》《学术论坛》《社会科学家》《广西大学学报（哲学社会科学版）》等期刊发表论文多篇，主持承担多项省部级、厅级科研项目。

目录：  

前言　工程总承包施工组织模式概述

第一章　工程总承包风险分配

裁判规则一　工程总承包合同约定总承包人承担勘察风险的，从其约定；因勘察错漏导致费用增加或遭受工期损失，总承包人以勘察风险是发包人固有风险为由要求发包人支付上述费用或顺延工期的，不予支持

裁判规则二　联合体成员曾参与项目前期的勘察工作并了解项目可研等情况，中标后又以施工中实际揭露的地质条件与发包人招标时提供的地勘资料存在重大差异为由而主张需要作出重大设计变更和价格调整的，不予支持

裁判规则三　工程总承包合同约定总承包人承担报价清单错漏风险，总承包人要求发包人支付因报价清单漏项增加的费用或顺延工期的，不予支持

裁判规则四　工程总承包合同约定总承包人承担设计变更风险，总承包人要求发包人支付因设计变更增加的费用或顺延工期的，不予支持

裁判规则五　工程总承包合同约定设计费支付以项目盈利为条件，总承包人在项目经营亏损情形下要求发包人支付设计费的，不予支持

裁判规则六　工程总承包合同约定即使出现法律变化情形也不得追加费用或顺延工期的，总承包人以法律变化风险为由要求发包人赔偿损失或顺延工期的，不予支持

裁判规则七　工程总承包模式的市场价格波动风险原则上由发包人承担，总承包人要求发包人支付上涨后价格与合同约定涨幅上限的差额部分，应予支持

第二章　工程总承包工期责任

　第一节　开工日期的认定

裁判规则一　工程总承包合同约定的开工日期届至，但发包人未能提供施工条件，总承包人要求延展工期的，应予支持

裁判规则二　工程总承包合同约定的开工日期届至，但发包人尚未交付施工场地，总承包人要求顺延工期的，应予支持

　第二节　竣工日期的认定

裁判规则三　工程总承包建设项目的竣工日期以当事人约定的竣工日期为准。工程总承包合同约定竣工日期为“交工试验之日”的，应当以实际交工试验之日为竣工之日，并结合实际开工日期判断总承包人有无工期违约

裁判规则四　工程总承包合同约定建设项目试运行后需经竣工验收合格的，应当以竣工验收合格之日作为竣工日期

　第三节　工期的顺延

裁判规则五　工程总承包合同约定由发包人购买设备材料，因设备材料未按期进场导致工期延误，总承包人要求顺延工期的，应予支持

裁判规则六　在工程总承包合同中，因出于发包人原因、极端恶劣天气、不可预见地质障碍等综合因素导致工期延误，总承包人要求延展工期的，应予支持；发包人要求总承包人赔偿停窝工损失的，不予支持

　第四节　工期延误的损失赔偿

裁判规则七　因发包人要求设计变更、增加工程量导致工期延误，发包人要求总承包人承担逾期竣工损失的，不予支持

裁判规则八　因总承包人原因导致逾期竣工，总承包人要求发包人支付工期奖励金的，不予支持

裁判规则九　发包人迟延付款或其他可归责于发包人的原因导致工期延误，总承包人要求发包人赔偿停窝工损失的，应予支持

裁判规则十　发包人交付的施工工作界面不满足施工条件，总承包人为此进行的设计更改、施工属于合同外工程量，就此要求追加费用的，应予支持

第三章　工程总承包质量要求

裁判规则一　总承包人交付的建设成果不能满足发包人要求的功能需求的，应认定为工程质量不合格

裁判规则二　工程总承包项目存在质量问题，发包人有权拒绝支付工程款，且不承担违约利息支付责任

裁判规则三　工程总承包项目不能满足发包人要求导致发包人合同目的无法实现，发包人要求总承包人承担损害赔偿责任的，应予支持

裁判规则四　发包人以工程总承包项目未达到合同约定的相应指标为由拒绝支付工程款，又无法提供证据证明项目不符合约定指标的，不予支持

裁判规则五　工程已完工交付，但未经竣工试验程序证明工程满足发包人要求的使用目的与功能需求，总承包人以工程已交付为由要求发包人支付工程款的，不予支持

裁判规则六　工程未经竣工检验，总承包人以工程已交付发包人为由主张工程质量问题属于验收合格后的质量维修问题的，不予支持

裁判规则七　总承包人未履行设备操作培训义务或培训效果未达合同约定标准，以发包人操作不当导致工程未通过投料试车验收为由主张不承担验收不合格责任的，不予支持

裁判规则八　工程经竣工验收合格已交付使用，发包人不能提供证据证明工程质量不符合发包人要求的使用目的与功能标准，以工程质量缺陷为由主张权利的，不予支持

裁判规则九　工程已交付发包人实际使用或试运行，使用期间各项运行指标已满足发包人要求的使用目的与功能需求，发包人以工程未通过竣工验收程序或竣工试验程序为由主张工程款支付条件未成就的，不予支持

裁判规则十　合同未约定运行考核、投料试车等竣工试验程序，但有其他证据证明工程总承包建设项目竣工验收合格的，发包人应当支付工程款

裁判规则十一　工程经竣工验收合格或发包人擅自使用后，发包人无法提供证据证明建设工程地基基础与主体结构存在质量问题，其拒不支付工程款或要求减少支付工程款的，不予支持

裁判规则十二　未对项目正常运行构成显著不利影响的工程质量一般缺陷，属于一般质量违约责任及保修责任，发包人以此为由拒付工程款的，不予支持

裁判规则十三　因发包人原因导致工程总承包建设项目未能完成合同约定的性能考核要求无法检验项目是否满足发包人要求，发包人以建设项目未经合同约定的性能考核程序为由拒绝付款的，不予支持

裁判规则十四　工程出现质量问题，发包人应优先通知总承包人履行修复义务；发包人未通知总承包人而自行修复的，承包人不承担修复费用

第四章　工程总承包签证与索赔

裁判规则一　未经监理人签字或盖章的签证不得作为认定实际工程量的依据

裁判规则二　承包人未按合同约定程序索赔，在诉讼过程中以存在索赔事由为由主张索赔权利的，不予支持

裁判规则三　在工程总承包合同履行过程中，价款调整、工程量增减、费用追加、损失赔偿、工期顺延等事项经发包人签章确认或支持认可的，可以作为认定发包人应付款项的依据

裁判规则四　工程总承包合同的守约方未采取合理措施防止损失扩大，其就扩大损失部分要求违约方承担损害赔偿责任的，不予支持

第五章　工程总承包价格调整与结算

裁判规则一　合同约定固定总价作为计价模式，总承包人以设计变更为由要求增加合同价格的，不予支持

裁判规则二　合同签订后，发包人与总承包人就设计变更、价格调整及费用索赔达成新合意，发包人拒不支付超出合同固定总价费用的，不予支持

裁判规则三　合同约定工程价款为固定总价，总承包人要求据实结算或按照定额计价结算的，不予支持

裁判规则四　工程总承包合同的一方当事人在进行结算时没有提出相关索赔主张或索赔保留声明，完成工程价款结算后又以对方之前存在违约行为提出索赔主张的，不予支持

裁判规则五　合同约定价格形式为固定总价，但工程发包时发包人未提供初步设计文件、《发包人要求》等项目必需的资料，或施工过程中物价波动超出总承包人合理预见范围，总承包人要求突破固定总价结算的，应予支持

裁判规则六　总承包合同约定有设计费用，总承包人与设计单位签订的设计合同费用低于总承包合同设计费用标准，发包人主张扣减相应工程价款的，不予支持

裁判规则七　发包人提供的项目基础资料存在迟延与错误的，应当承担相应的损害赔偿责任或其他不利后果

裁判规则八　总承包人对工程测量放线负有纠偏义务，发包人以总承包人测量放线有误为由主张索赔权利的，应予支持

裁判规则九　合同约定的变更调价情形已实际发生，总承包人据此要求变更工程价款的，应予支持

裁判规则十　技术咨询、前期勘察、初步设计通常是发包人在工程总承包建设项目发包前期负责的工作事项，合同约定由发包人承担相关费用的，发包人诉请由总承包人承担的，不予支持

裁判规则十一　总承包人要求调增合同价或增加费用，但不能证明实际工程量超出合同约定施工范围，且不能证明合同约定价低于成本价的，不予支持

裁判规则十二　符合工程总承包合同约定的计价模式、经发承包双方确认的价款文件可以作为结算依据，发包人单方制作的价款文件不能作为结算依据

裁判规则十三　在固定总价模式的工程总承包合同中，发包人以存在未实际发生的项目为由主张扣减工程款，但合同对未发生项目的如何单独计费没有约定的，可以以双方当事人在施工过程中达成的扣减合意作为扣减依据

裁判规则十四　工程总承包合同约定以完成工程款审计作为结算款支付的前提，但建设项目竣工验收合格后发包人不启动工程款审计，又以工程款未审计为由拒绝支付工程款的，不予支持

第六章　工程总承包合同履行与抗辩

裁判规则一　合同约定的付款条件成就后，发包人拒不付款，并以工程未经竣工验收为由主张其无须承担违约责任的，不予支持

裁判规则二　合同约定的付款条件未成就，设备供应商要求工程总承包人支付设备货款的，不予支持

裁判规则三　总承包人未按照约定程序申请付款，发包人行使先履行抗辩权拒绝付款的，应予支持

裁判规则四　工程存在质量问题且总承包人未予修复，发包人拒绝支付工程款的，应予支持

裁判规则五　工程未经竣工验收发包人擅自使用，且使用时间较长，发包人以工程存在质量问题主张权利的，不予支持

裁判规则六　发承包双方未就固定总价涵盖范围外的工程量达成计价计量的结算合意，总承包人要求发包人支付工程款的，不予支持

裁判规则七　发承包双方以实际履行行为改变合同关于以提供发票为付款前提的约定，发包人以总承包人未提供发票为由拒绝付款的，不予支持

裁判规则八　发包人未在约定期限内对总承包人申报进度款提出异议，又以总承包人申报进度款数额不真实为由拒绝付款的，不予支持

裁判规则九　总承包合同中约定，发包人可以指定分包人或对设计、设备或施工安装单位拥有决定权或选择权，总承包人依据指示与分包人或设计单位、施工单位等签订合同后，又以发包人为该合同的实际履行主体拒绝支付工程款的，不予支持

裁判规则十　工程总承包模式下的分包合同约定“背靠背条款”，但因合同履行发生变更而不可能履行时，总承包人仍以“背靠背条款”为由抗辩分包人付款请求的，不予支持

裁判规则十一　发包人要求总承包人完成超出“发包人要求”的工程量，总承包人拒绝完成，发包人以总承包人未按约履行合同义务为由拒绝支付工程款的，不予支持

第七章　工程总承包合同效力问题

　第一节　工程总承包合同效力认定

裁判规则一　工程总承包合同违反法律法规的强制性规定的，合同无效

裁判规则二　国有资金投资项目总承包人分包工程的，不属于使用国有资金的情形，不属于必须公开招标项目

裁判规则三　总承包人将工程施工分包给施工总承包人，施工总承包人再进行专业分包的，不属于违法分包行为

裁判规则四　在工程总承包模式下，主体结构的承接主体可以是工程总承包人或施工总承包人，工程总承包人将施工业务分包给施工总承包人的，不属于违法分包，一方当事人主张分包合同无效的，不予支持

裁判规则五　工程总承包人未经发包人事先同意将工程分包，但发包人明知总承包人对外分包且未提出任何异议的，不认为分包合同为无效合同

裁判规则六　招标文件不接受联合体投标，但在招标过程中发包人接受联合体投标并予以签约的，视为发包人接受联合体投标，发包人主张总承包合同违反招投标相关法律规定合同无效的，不予支持

　第二节　工程总承包合同无效的法律后果

裁判规则七　工程总承包合同无效，其中的违约责任条款亦无效

裁判规则八　《民法典》第793条可以参照“合同关于工程价款的约定”折价补偿承包人的规定不包括付款时间、付款条件的约定；合同无效，总承包人以合同约定的付款时间、付款条件向发包人主张违约责任的，不予支持

裁判规则九　违约方过错导致工程总承包合同无效，守约方以实际支出为依据请求违约方承担赔偿责任的，应予支持

裁判规则十　工程总承包合同无效，发包人主张依据合同约定没收履约保证金的，不予支持

第八章　工程总承包合同解除问题

　第一节　合同解除的条件

裁判规则一　不具备法定解除权或约定解除权的总承包人向发包人发出解除合同通知，发包人不予认可的，不发生合同解除效力

裁判规则二　总承包人未完成合同约定工作擅自退场的，属于“以自身行为表明不履行义务”，发包人要求解除合同并要求总承包人承担违约责任的，应予支持

裁判规则三　法院对合同解除的审查采实质性审查方式，考察要求解除合同的一方是否具备实质性的法定解除权或约定解除权。总承包人不具备实质性的解除权利，又以发包人超出异议期间才提出异议无效为由主张合同已解除的，不予支持

裁判规则四　发包人不履行付款义务，且在合理宽限期内仍不履行付款义务，总承包人要求解除合同的，应予支持

裁判规则五　发包人以工程总承包合同构成BOT合同为由主张不能解除合同的，不予支持

裁判规则六　工程总承包建设项目因存在工艺缺陷无法满足发包人要求的功能需求，总承包人构成根本违约，发包人要求解除合同并赔偿损失的，应予支持

裁判规则七　工程总承包建设项目无法实现发包人要求的功能需求、性能指标与产能效益，发包人的合同目的不能实现，其有权解除合同。合同解除后，发包人要求总承包人赔偿其基于支付土建部分工程所遭受的损失，应予支持

　第二节　合同解除的后果

裁判规则八　总承包合同解除后，发包人另行签订的合同价款高于发包人与总承包人间原总承包合同，发包人就该差价损失要求总承包人予以赔偿的，不予支持

裁判规则九　工程总承包合同解除后，总承包人要求发包人返还履约保证金或履约保函的，应予支持

裁判规则十　工程总承包合同约定总承包人负责建设项目的方案设计、初步设计以及施工图设计，总承包人提交的设计成果超出发包人的预算，致使发包人无法使用设计成果达成合同目的的，合同解除后，发包人要求不支付该部分设计费的，应予支持

第九章　工程总承包优先受偿权

裁判规则一　工程价款优先受偿权的行使期间从发承包双方约定的付款期限届满之日起开始计算

裁判规则二　实际施工人要求行使工程价款优先受偿权的，不予支持；但在总承包合同的实际施工人为发包人指定分包人，直接向发包人履行合同义务的情况下，可以允许实际施工人行使工程价款优先受偿权

裁判规则三　在工程总承包建设项目中，工程总承包人怠于行使工程款债权及从权利工程价款优先受偿权，导致分包承接人的分包工程款债权不能实现，分包承接人要求确认对建设项目享有工程价款优先受偿权的，应予支持

裁判规则四　总承包人就其对发包人的借款债权的实现要求行使工程价款优先受偿权的，不予支持

第十章　工程总承包中的联合体

裁判规则一　总承包人以联合体的形式承接工程总承包建设项目，联合体成员不具备相应承接资质的，所签订的工程总承包合同无效

裁判规则二　联合体协议书约定“牵头人有权代表联合体各成员负责本招标项目投标文件编制和合同谈判活动，并代表联合体提交和接收相关资料、信息及指示，并处理与之有关的一切事务，负责合同实施阶段的主办、组织和协调工作”的，联合体成员对联合体牵头人以联合体名义所为的行为承担连带责任

裁判规则三　联合体牵头人不是工程款支付义务主体，联合体成员要求作为联合体牵头人履行付款义务或承担逾期付款责任的，不予支持

第十一章　工程总承包其他问题

裁判规则一　发包人与承包人签订多份目的相互关联的合同，能够表明发包人将项目设计、采购、施工、技术服务等项目全过程交由承包人承包的，双方构成工程总承包法律关系，应当适用有关建设工程合同的法律规定及相关司法解释

裁判规则二　在存在承接工程总承包建设项目的总承包人的前提下，土建工程分包承接人要求确认其与工程总承包建设项目业主之间存在直接发包的合同关系的，不予支持

裁判规则三　工程总承包合同的本质是“设计+采购+施工”，即总承包人将建设项目的设计业务、施工作业与设备采购安装工作一并承接负责，总承包人仅承接“施工+试运行”工作的，不属于工程总承包模式

裁判规则四　在工程总承包项目中，发包人要求总承包人承担工期逾期违约责任的权利应当在实际竣工之日起后的3年内行使，逾期行使的，丧失胜诉权利

裁判规则五　工程总承包合同纠纷的性质为建设工程施工合同纠纷,适用专属管辖

裁判规则六　总承包合同的结算方式为固定总价，变更工程量部分通过补充协议或鉴定已经确定的，属于当事人已就工程价款达成结算合意，一方当事人在诉讼中申请工程造价鉴定的，不予支持

裁判规则七　发承包双方约定的欠付款违约金及利息计算标准过高，法院可以依职权下调

裁判规则八　工程总承包合同约定发包人的付款时间，发包人逾期付款的，欠付工程款利息数额从约定的付款之日起计算