本书素材选自中国裁判文书网公布的各级法院的真实判例。按照招标投标法定程序的六个环节（招标、投标、开标、评标、定标、合同履行）在各个环节依次安排若干件相应案例，每件案例梳理出3个以上工程招标焦点问题，对焦点问题涉及的知识点进行详细介绍和比较分析后，再对案情进行专业辩析，提示读者注意实践中常见、易犯的法律问题以及相应的防范措施。每件判例解析，按照以下三个步骤展开：一是，简明扼要介绍基本案情，列明冲突双方的各自主张，引用判决书意见，从审判者角度呈现争议问题的裁判意见。二是，整理出判决书中的至少三个焦点问题，先系统介绍相关知识点，汇总整理法律法规的规定，详细论述该问题的作者意见，再结合具体案情进行案例解析，得出依法依规的应有答案。三是，根据案件情况，扩展案情以外的相关知识点，通过系统的整理和展示，提示一些重要注意事项，帮助读者防范于未然。另外，本书亮点和创新还包括，书中穿插安排了作者绘制的大量图表，以便帮助读者快速厘清案情，理解疑难复杂问题。

刘营

工程招标与政府采购合规与争议解决专业律师，招标师、仲裁员，北京市盈科律师事务所高级合伙人律师、北京市律师协会建设工程法律专业委员会副主任、中国土木工程学会建筑市场与招标投标研究分会专家委员会副主任。

律师执业20年来，代理百余起重大疑难工程招标与政府采购异议（质疑）、投诉、行政复议、行政诉讼、民事诉讼以及串通投标刑事案件，曾担任数十家央企，国企、招标代理机构、公共资源交易中心、行政事业单位的招标投标专职法律顾问和数十家投标企业争议解决专职律师，服务的招标项目达500多个。

目　　录

第一章　招　标

　　案例一　“未招先建”“未招先定”“变更实质性内容”导致“施工合同”无效案

　　　问题1　依法必须招标的建设工程施工项目，当事人规避招标签订的“施工合同”有效吗？

　　　问题2　通过招标方式签订的施工合同的实质性内容包括哪些？

　　　问题3　招标人和中标人通过招标方式签订施工合同后，再行订立背离合同实质性内容的协议（合同）有效吗？

　　　提示1　当事人规避招标或者变更合同实质性内容导致“施工合同”无效的，需要承担怎样的法律责任？

　案例二　“先定后招”导致前后两份施工合同效力争议案

　　　问题4　非依法必须招标项目中，发包人和承包人未经招标直接签订的施工合同是否有效？

　　　问题5　非依法必须招标的施工项目中，发包人采用招标方式确定承包人的，所适用的招标规则与依法必须招标项目适用的招标规则有何异同？

　　　问题6　发包人与承包人先行签订施工合同后又补办招标程序并签订新的施工合同，先前签订的施工合同会影响新的施工合同效力吗？

　　　问题7　非依法必须招标的施工项目，发包人与承包人先行签订施工合同后又补办招标程序并签订新的施工合同，补办的招标程序会影响先前施工合同的效力吗？

　　　提示2　符合法定豁免条件的依法必须招标项目，也可以不进行招标

　案例三　使用招标专用术语的采购活动是否属于招标争议案

　　　问题8　租赁类采购属于依法必须招标项目吗？租赁类招标具有哪些特殊性？

　　　问题9　使用招标专用术语的采购活动就一定是招标吗？

　　　问题10　不予*还投标保证金的法定情形有哪些，可以在招标文件的哪些文件中约定不予*还投标保证金的条款？

　　　提示3　建议招标文件规定恰当的*还投标保证金和递交履约保证金的衔接条款

　案例四　境外项目境内招标争议案

　　　问题11　工程建设项目所在地在我国境外，招标人在我国境内组织开展招标活动的，适用我国《招标投标法》吗？

　　　问题12　分公司可以作为招标人组织实施招标活动吗？

　　　问题13　在邀请招标中，招标人邀请的潜在投标人少于三家会导致招标无效吗？

　　　问题14　非依法必须招标项目中，自招标文件开始发出之日至投标人提交投标文件截止之日少于20日，会导致招标无效吗？

　　　问题15　对于非依法必须招标项目，招标被认定无效的，此前通过招标方式建立的合同关系是否有效？

　　　提示4　中标通知书发出（到达中标人）后，并不意味着预约合同成立并生效

　案例五　招标代理机构编制标底引发的纠纷案

　　　问题16　招标人与招标代理机构是怎样的法律关系？

　　　问题17　招标代理机构存在过错的，将承担怎样的民事法律责任？

　　　问题18　什么是标底？标底的作用是什么？

　　　问题19　编制标底的机构需要向招标人披露标底吗？

　　　提示5　编制标底的注意事项汇总

　　案例六　投标保证金、履约保证金和招标代理服务费的支付主体争议案

　　　问题20　投标保证金的递交主体和接收主体是谁？不予*还投标保证金的后果由谁承担？

　　　问题21　招标代理服务费由谁支付，具体金额如何确定？

　　　问题22　关于履约保证金的法定规则有哪些？

　　　提示6　投标保证金的法定规则汇总

　案例七　因违反法定招标投标程序引发的争议案

　　　问题23　依法必须招标的施工项目中，招标公告需要载明哪些内容？招标公告能否不公布获得招标文件的时间、地点？

　　　问题24　“报名”程序是法定程序吗？“报名”程序能够替代招标文件的发售程序吗？

　　　问题25　招标公告期限长度是多少？招标公告发布后什么时间开始发售招标文件？招标文件开始发售时间至投标截止时间的时间长度是多少？招标公告发布时间至投标截止时间的时间长度是多少？

　　　问题26　公开招标中，招标人能否在投标截止时间前确定招标项目因递交投标文件的投标人少于三家而失败？

　　　提示7　依法必须招标项目的招标人违反法定招标程序将可能导致招标无效；施工类招标项目招标无效的，将可能导致施工合同无效

　案例八　因限定品牌引发的争议案

　　　问题27　依法必须招标的施工项目，招标人能否指定或者限定特定的品牌或者供应商？

　　　问题28　依法必须招标的施工项目，招标人如何描述对于品牌和供应商的需求，才不会构成限制、排斥潜在投标人和投标人？

　　　问题29　依法必须招标的施工项目，招标人指定品牌或者供应商能否导致施工合同无效？

　　　提示8　限制、排斥潜在投标人或者投标人的法定情形汇总

　案例九　招标文件的异议、澄清引发的纠纷案

　　　问题30　招标文件开始发出至投标截止的时间，可以少于20日吗？

　　　问题31　招标人对已发出的招标文件进行澄清、修改，需要遵守怎样的法定规则？

　　　问题32　招标文件异议的提出和答复都有哪些法定规则？

　　　提示9　招标人对已发出的招标文件的澄清、修改和招标人对招标文件异议的回复，既存在明显差异，又产生相互关联，应当仔细区分，避免混淆

　案例十　因投标报价过低撤销投标引发的争议案

　　　问题33　什么是*高投标限价，招标人应该如何设置*高投标限价？

　　　问题34　什么是投标人低于成本报价？*高投标限价与低于成本报价之间是怎样的关系？

　　　问题35　中标候选人公示后、中标通知书发出前，第一中标候选人能否以招标文件设置的*高投标限价过低为由，要求认定招标无效？

　　　提示10　施工招标项目中，在中标候选人公示后、中标通知书发出前，排名第一的投标人放弃“中标”的，不能适用中标人放弃“中标”的法定规则，应当适用投标人撤销投标文件的法定规则予以处理

　案例十一　终止招标和重新招标引发的争议案

　　　问题36　招标开始后，招标人是否可以终止招标？终止招标需要满足哪些条件？

　　　问题37　招标人终止招标的，需要履行哪些法定义务？

　　　问题38　招标人终止招标的，需要承担赔偿责任吗？

　　　问题39　招标人终止招标后，如果重新开展招标活动，前后两次招标活动之间是怎样的关系？重新招标是否属于两阶段招标中的第二阶段招标？

　　　提示11　非依法必须招标项目终止招标后，在重新采购中，采购人有权自行选择其他非招标的采购方式

　案例十二　将招标项目拆分后重新招标引发的纠纷案

　　　问题40　依法必须招标的施工项目第一次招标失败后，招标人将原招标项目拆分成多个独立招标项目分别招标的，原招标项目是否实现了重新招标？

　　　问题41　因递交投标文件的投标人少于三家招标失败后，重新招标中，递交投标文件的投标人依然少于三家的，招标人可否采用其他采购方式选择交易对象，不再第三次招标？

　　　问题42　依法必须招标项目中，投标人少于三家时，招标人未重新招标的表现情形有哪些？

　　　提示12　依法必须招标的施工项目中，投标人少于三家后招标人没有重新招标，与施工单位签订的施工合同可能被认定无效

第二章　投　标

　案例十三　协助中标居间合同争议案

　　　问题43　以协助投标人中标为目的的中介合同（居间合同）是否有效？

　　　问题44　投标人委托他人提供投标技能咨询服务所订立的技术咨询合同是否有效？

　　　问题45　投标人委托他人代为编制投标文件所订立的委托合同是否有效？

　　　提示13　依法必须招标项目中，投标人与中介人签订充当订约媒介的中介合同并中标的，如果中介行为影响中标结果，则投标人的中标结果无效

　案例十四　投标人与招标人存在特殊关系引发的争议案

　　　问题46　《招标投标法实施条例》第34条第1款规定的“与招标人存在利害关系”的主体有哪些？

　　　问题47　《招标投标法实施条例》中的“利害关系”等同于《公司法》中的“关联关系”吗？

　　　问题48　《招标投标法实施条例》第34条第2款规定的不得同时投标的主体有哪些？

　　　提示14　投标人与招标人之间存在“利害关系”时，如果投标不影响“招标公正性”，该投标人也可以参加投标

　案例十五　投标文件著作权争议案

　　　问题49　投标人对其编制的投标文件是否享有著作权？

　　　问题50　侵犯投标文件著作权的应当如何赔偿？

　　　问题51　投标文件在中标后将成为中标合同的一部分，该部分的著作权归谁享有？

　　　提示15　招标人在保管投标文件时，需要采取必要措施，避免投标文件被泄露

　案例十六　投标人撤回投标引发的争议案

　　　问题52　招标人能否在招标项目审批手续完成前发出投标邀请函？

　　　问题53　招标人能否要求潜在投标人在招标文件发出前递交投标保证金？

　　　问题54　投标人是否可以撤回投标文件？

　　　问题55　投标人撤回投标文件时，招标人是否应当*还投标保证金？

　　　问题56　投标人撤回投标文件时，招标人除*还已递交的投标保证金外，是否应当向其支付投标保证金利息？

　　　提示16　投标人撤销投标文件的，投标保证金不予*还

　案例十七　联合体投标争议案

　　　问题57　什么是联合体？联合体的成立需要满足什么条件？

　　　问题58　联合体各参与方的资质如何确定？投标人的分包人的资质需要满足招标文件的相应要求吗？

　　　问题59　联合体中标后，由哪些主体负责与招标人签订合同？

　　　提示17　联合体和分包人在向招标人（业主）承担连带责任方面存在较大差异

　案例十八　投标报价呈规律性差异的串通投标案

　　　问题60　如何认定不同投标人的投标报价呈规律性差异？出现该种情形是否可以认定为串通投标行为？

　　　问题61　不同投标人提供同一项目的业绩证明文件能否被认定串通投标？

　　　问题62　投标人被认定串通投标的，应当承担怎样的赔偿责任？

　　　提示18　视为投标人串通投标的法定情形有哪些，需要承担怎样的法律责任？

　案例十九　投标文件由同一个主体编制引发的串通投标案

　　　问题63　施工招标项目中，不同投标人的投标报价清单加密锁序列信息相同，能被认定串通投标吗？

　　　问题64　施工招标项目中，投标人被认定串通投标后是否将不予*还投标保证金？

　　　问题65　投标人以保险形式提交投标保证金的，在投标人的行为符合不予*还投标保证金情形时，保险公司是否应当向招标人支付投标保证金？

　　　提示19　不同投标人的电子投标文件中哪些信息出现雷同也可能被认定串通投标？认定时还需要注意甄别哪些情形？

　案例二十　涉嫌弄虚作假骗取中标案

　　　问题66　投标人使用过期的许可证件投标并中标的，构成弄虚作假、骗取中标吗？

　　　问题67　招标人在公开招标和邀请招标中对投标文件的资格审查存在差异吗？

　　　问题68　施工合同开始履行后，施工单位被发现在评标阶段其资格条件不满足招标文件要求，应被否决而未被否决的，施工合同应当被认定无效吗？

　　　提示20　弄虚作假投标的法定情形有哪些？如何认定弄虚作假投标行为？弄虚作假投标的法律责任有哪些？

第三章　开　标

　案例二十一　潜在投标人未参加开标争议案

　　　问题69　潜在投标人获得招标文件后，是否有权不递交投标文件，不参加投标？

　　　问题70　投标人能否只递交投标文件而不派代表参加开标仪式？

　　　问题71　在常规的线下开标中，招标文件能否规定投标人必须派代表参加开标仪式，否则将承担不利后果？

　　　问题72　招标文件能否要求投标人在投标截止（开标）时间的较长期限前递交投标保证金？

　　　问题73　招标文件能否规定投标人没有在投标截止（开标）时间前书面通知招标人放弃投标，将不予*还投标保证金？

　　　问题74　潜在投标人获得招标文件后放弃投标，实际递交投标文件的投标人刚好三家而予以开标，但是，在评标时否决一家投标人后导致有效投标人只有两家，招标失败，放弃投标的潜在投标人需要承担赔偿责任吗？

　　　提示21　投标截止时间的重要作用汇总

　案例二十二　电子开标争议案

　　　问题75　在电子招投标的开标环节，如何实现对电子投标文件的“密封”检查和“拆封”？

　　　问题76　电子投标文件开标解密失败如何处理？

　　　问题77　电子投标文件开标解密失败的，应当由谁承担责任？

　　　提示22　提出和处理开标异议的法定规则汇总

　案例二十三　投标人少于三家时开标引起的争议案

　　　问题78　投标截止时间只有两家投标人递交投标文件，招标人征得两家投标人同意后进行开标，两家投标人在开标后均签字确认，并且没有提出异议，开标行为是否符合法定程序？

　　　问题79　在非依法必须招标项目中，如果递交投标文件的投标人只有两家导致无法开标，招标人能否不再重新招标，而是直接从两家投标人中选择其中一家作为交易对象并与其签订合同？

　　　问题80　招标人在递交投标文件的投标人少于三家时开标的，此后的招标活动还有效吗？

　　　问题81　投标人在开标前同意招标人在投标人少于三家时开标，在开标后没有提出异议的，是否丧失了起诉招标人的民事诉讼权利？

　　　提示23　投标人少于三家及其相应处理措施的情况汇总

第四章　评　标

　案例二十四　评标委员会组成争议案

　　　问题82　评标委员会成员的确定方式是怎样的？

　　　问题83　招标人如何组建评标委员会？

　　　问题84　哪些人员不得担任评标委员会成员？

　　　提示24　评标委员会成员的法定职责汇总

　案例二十五　否决投标争议案

　　　问题85　评标委员会应当如何把控评审尺度？

　　　问题86　评标委员会要求投标人对投标文件进行澄清需要遵守哪些规则？

　　　问题87　行政监督部门能否完全依据被投诉的评标委员会的意见作出投诉处理决定？

　　　提示25　否决投标的法定情形汇总

　案例二十六　投标人资格条件不符合招标文件要求引发争议案

　　　问题88　投标人不具备法定的或者招标文件规定的资格条件而投标的，应当如何处理？

　　　问题89　投标人在投标文件中夹带了其他公司资格证明文件的，评标委员会应该如何处理？

　　　问题90　招标人能够向投标人之外的主体发送中标通知书吗？

　　　提示26　中标通知书发出后，招标人和中标人一直没有签订书面合同的，拒签书面合同的一方需要承担违约责任

　案例二十七　投标人资格证明文件过期引发的争议案

　　　问题91　评标委员会如何认定投标人的资格证明文件有效期是否满足招标文件要求？

　　　问题92　投标文件能否不按照招标文件的要求进行响应？投标人能否擅自修改招标文件的要求并按照自己修改后的条件进行响应？

　　　问题93　招标人如果认为评标委员会推荐的中标候选人不满足招标文件要求，如何处理？

　　　问题94　招标人如果认为评标结果存在错误，必须在中标候选人公示期内提出吗？

　　　问题95　行政监督部门的投诉处理决定改变原评标结果之后，是否还可以按照原评标结果发布中标候选人公示？

　　　提示27　工程招标项目中受理投诉的行政监督部门及其监管职能汇总

　案例二十八　投标人对评标结果不满意反复投诉引发的系列争议案

　　　问题96　投标人对评标结果不满意的，未经异议，能够直接向行政监督部门提出投诉吗？

　　　问题97　投标人在投诉不予受理后，能否再次提出投诉？

　　　问题98　投标人对于评标结果不满意的，提出异议和投诉的法定流程是怎样的？

　　　问题99　投标人对不予受理投诉的决定不满意的，有没有其他进一步的法定救济程序？

　　　问题100　对于评标委员会应当否决而未否决的投标文件，行政监督部门受理投诉后能够直接确定投标无效和中标无效吗？

　　　提示28　行政监督部门在处理工程招标投诉过程中需要遵守的法定程序

第五章　定标和签约

　　案例二十九　招标人拒签合同引发的*还投标保证金和支付招标代理服务费争议案

　　　问题101　已经发出的中标通知书只加盖了招标代理机构印章，没有加盖招标人印章的，是否对招标人产生约束效力？

　　　问题102　对外发布的中标候选人公示只有招标代理机构盖章，没有招标人盖章，对招标人产生约束效力吗？

　　　问题103　招标人对评标委员会推荐的排名第一的中标候选人不满意的，应当如何处理？

　　　提示29　如果招标文件规定由中标人支付招标代理服务费，招标代理服务费支付时间有哪些？招标代理服务费支付时间如何设置对当事人更为有利？

　　案例三十　招标人、招标代理机构和中标人关于多项费用的支付、*还争议案

　　　问题104　招标人在发出中标通知书后拒绝与中标人签订合同，需要*还中标人购买招标文件的费用吗？

　　　问题105　招标人在发出中标通知书后拒绝与中标人签订合同的，需要向中标人*还招标代理服务费吗？

　　　问题106　招标人在发出中标通知书后拒绝签订合同的，需要向中标人*还投标保证金吗？

　　　提示30　招标代理服务费从中标人投标保证金中扣除的约定，存在诸多弊端，建议谨慎适用

　案例三十一　中标通知书发出后长期磋商拖延签约引发争议案

　　　问题107　通过招标方式订立的合同在什么时候成立、生效？

　　　问题108　中标通知书发出后，既然招标合同已经成立并生效，是否意味着可以直接履行招标合同无须再签订书面合同？

　　　问题109　中标通知书发出后，阻碍签订合同的一方当事人需要承担怎样的法律责任？

　　　提示31　中标通知书发出（到达中标人）后，当事人拒绝签订书面合同的，违约责任的承担方式有哪些？

参考文献

后　　记