;穷尽其余，不到不得已，刑法都应恪守谦抑。

　　刑法谦抑性的问题历久弥新，但宏观理念与微观实践的偏离也凸显了系统研究刑法谦抑性的重要性。本书在专章深入阐释刑法谦抑性的理论基础之后，选取被诟病颇多的11个罪名进行细致的司法现象梳理与深刻的理论检视。而且，其并不止于揭示适用泛化的成因，也未停留在一般的理论批判层面，而是最终致力于构建实现谦抑性的具体路径。

　　赖隹文，民革党员，汕头大学地方政府发展研究所副研究员，海南大学刑法学博士研究生。在《中国刑事法杂志》《刑事法评论》《时代法学》《澳门法学》等期刊发表学术论文四十余篇。出版独著《变迁时代的刑法笃思从概念诠释到坚守责任主义》（武汉大学出版社2023年版），副主编《金融警戒线：证券刑事法律实务探析》（法律出版社2018年版），参著《金融诈骗罪疑难问题研究：理论分析与实践展开》（法律出版社2023年版）、《法的实践与思辨》（武汉大学出版社2021年版）、《刑事辩护：策略、技术与案例》（法律出版社2017年版）　　陈国庆，毕业于南昌大学，广东卓建律师事务所合伙人，斗木刑事团队创始人、卓建金融犯罪研究中心主任，深圳市律师协会刑事诉讼法律专业委员会副主任。中国法学会2017年度刑事辩护杰出成就奖的获得者，系司法部2017年度中国律师行业最受关注的人物之一。热爱跑步、登山、徒步，至今已完成30场马拉松。2023年5月18日成功登顶珠穆朗玛峰，是首位站在;世界第三极的广东律师。　　张自柱，西南政法大学法律硕士，北京市盈科（深圳）律师事务所高级合伙人、监事会委员，深圳市律师协会金融犯罪辩护法律专业委员会副主任，广东省律师协会经济犯罪辩护专业委员会委员。副主编《金融诈骗罪疑难问题研究：理论分析与实践展开》（法律出版社2023年版），参著《金融警戒线：证券刑事法律实务探析》（法律出版社2018年版）。专注于刑事领域，代理的案件广受社会关注。　　温久远，吉林大学法律硕士，北京市通商（深圳）律师事务所合伙人，前资深检察官，深圳市律师协会金融犯罪辩护专业委员会委员。参著《金融诈骗罪疑难问题研究：理论分析与实践展开》（法律出版社2023年版）、《刑事辩护：策略、技术与案例（二）》（法律出版社2020年版）。拥有十余年的刑事领域办案经验，曾在检察系统从事刑事检察工作多年，办理了大量有影响力的职务犯罪、金融犯罪、走私及涉税刑事案件，具备较为丰富、成熟的刑事实务经验与技巧。　　卢方，毕业于贵州大学，深圳市律师协会刑事诉讼法律专业委员会副主任、专业委员会优秀委员，广东省律师协会刑事法律专业委员会委员。最高人民法院第一巡回法庭值班律师，深圳市福田区未成年人权益保护顾问团律师，新雨计划第三届;雨点奖十佳志愿律师，维德志愿法律服务中心;十佳公益律师。执业以来办理了多宗被宣告无罪或免予刑事处罚的典型案件。　　李亚兵，毕业于广东外语外贸大学，广东卓建律师事务所合伙人，斗木刑事团队负责人。前深圳市公安局民警，从事刑事侦查工作多年。广东省法律援助局援助律师、深圳市律师学院讲师、深圳市律师协会商事犯罪辩护法律专业委员会主任助理。副主编《商事犯罪辩护宝典》（法律出版社2024年版）。专注于刑事辩护、企业反舞弊等刑事业务领域，办理了多起重大复杂案件，对刑事诉讼有较为深刻的理解。

第一章　理论基础：刑法谦抑性的司法坚守　第一节　谦抑性的内涵框定　　一、立法论视域的谦抑性　　二、解释论视域的谦抑性　第二节　谦抑性的立场展开　　一、刑法功能有限性的原则性承认　　二、刑法机能的方向性倾斜　第三节　谦抑性的实现路径　　一、解释方法的合理运用　　二、个罪法益的精准把握　　三、结果无价值论的坚持　　四、刑民交叉的善意推导第二章　;口袋限缩：非法经营罪的解释性检讨　第一节　非法经营罪概述　　一、前世今生：从投机倒把到非法经营　　二、功能设定：对非完全竞争性领域的适度干预　第二节　非法经营罪的法益框定　　一、市场秩序说　　二、市场交易秩序说　　三、市场交易管理秩序说　　四、市场交易正常秩序说　　五、市场准入说　第三节　非法经营罪的双重违法性　　一、定性：行政前置法提供基础限定　　二、定量：司法解释设置犯罪门槛　　三、限缩：并非一般性的行政违反　第四节　非法经营罪的罪量要件展开　　一、实质违法性的坚持　　二、唯数额论的反思　　三、经营性特征的基础影响　第五节　非法经营罪的罪责探寻　　一、违法性认识在犯罪认定中的地位　　二、司法解释频繁增修造成的冲击　　三、刑事司法对违法性认识的应然姿态　第六节　同类解释规则的贯彻　　一、明示列举与兜底条款　　二、事物本质与同类解释　　三、类型扩展与刑法谦抑第三章　刑民界限：合同诈骗罪的可罚性探寻　第一节　合同诈骗罪概述　　一、合同诈骗罪的立法沿革　　二、合同诈骗罪的司法适用现状　第二节　合同诈骗罪认定的几个关键问题　　一、合同欺诈与合同诈骗　　二、非法占有目的的规范梳理及评析　　三、非法占有目的的判断规则在具体行为类型中的适用　　四、合同诈骗罪的罪与非罪　第三节　对赌协议下的合同诈骗罪认定　　一、对赌协议的概念及特征　　二、对赌协议的规范历程及与刑事犯罪的纠葛　　三、对赌协议中涉嫌合同诈骗罪案件的司法认定　　四、对赌协议中认定合同诈骗罪的实质逻辑　第四节　托盘融资贸易中的合同诈骗罪认定　　一、托盘融资贸易的交易模式及实质　　二、托盘融资贸易中涉及合同诈骗罪的司法认定　　三、托盘融资贸易的涉刑行为定性　　四、托盘融资贸易中涉及合同诈骗罪的实质认定思路第四章　目的统摄：骗取贷款罪的构成要件解释　第一节　骗取贷款罪概述　　一、骗取贷款罪的立法沿革　　二、骗取贷款罪的司法适用现状　第二节　骗取贷款罪的纠偏前提：骗取贷款罪的法益框定　　一、金融管理秩序说　　二、金融机构对贷款资金的所有权说　　三、金融信贷资金安全说　　四、贷款使用的整体效益说　第三节　骗取贷款罪欺骗行为的限缩认定　　一、欺骗行为的限定　　二、欺骗对象的主观明知的限定　　三、因果关系的限定　第四节　骗取贷款罪中损失及情节的限缩判定　　一、;重大损失的体系定位　　二、损失的理解与认定　　三、;重大损失与;其他特别严重情节的关系　　四、;重大损失的认定标准　　五、民事案件效力与刑事犯罪认定的关系　第五节　骗取贷款罪与贷款诈骗罪的区分　　一、立法渊源　　二、行为类型　　三、非法占有目的之认定　　四、罪名间的相互转化第五章　法益回归：非法吸收公众存款罪的适用反思　第一节　非法吸收公众存款罪概述　　一、从法益出发探寻立法初衷　　二、从规范出发纵观历史沿革　第二节　非法吸收公众存款罪司法适用之异化　　一、非法吸收公众存款罪的政策趋向与扩张适用　　二、非法吸收公众存款罪的异化表现　第三节　非法吸收公众存款罪司法适用之检视　　一、非法吸收公众存款罪保护法益之检视　　二、非法吸收公众存款罪四大特征之检视　　三、非法吸收公众存款罪可罚性阻却事由之检视　第四节　非法吸收公众存款罪司法适用之路径　　一、重新界定保护法益　　二、准确界定四个特征　　三、畅通刑事责任减轻、退出机制第六章　要素还原：虚开增值税专用发票罪目的犯本质及其展开　第一节　虚开增值税专用发票罪概述　　一、转变的前置法理念　　二、不变的刑法理念　第二节　虚开增值税专用发票罪的限缩解释　　一、从行为犯说到实害犯说的剖析　　二、目的犯说之提倡　第三节　虚开增值税专用发票罪的行为认定　　一、变票虚开行为的认定　　二、利用富余票虚开行为的认定　　三、被动受票行为的认定　第四节　虚开增值税专用发票罪的单位犯罪追诉标准　　一、司法实践现状　　二、对单位与自然人犯本罪采用不同追诉标准的评析　第五节　单位犯罪中直接责任人员的罚金适用问题　　一、司法实践现状　　二、对本罪单位直接责任人员适用罚金刑的评析第七章　正本清源：以危险方法危害公共安全罪的同质性恪守　第一节　以危险方法危害公共安全罪概述　　一、以危险方法危害公共安全罪的立法背景　　二、以危险方法危害公共安全罪的司法现状　第二节　以危险方法危害公共安全罪的构成要件特征　　一、行为要件的开放性　　二、危险程度的相当性　　三、法条规定的补充性　第三节　以危险方法危害公共安全罪司法认定的重要问题　　一、关于;其他危险方法的认定　　二、关于;危害公共安全的认定　第四节　以危险方法危害公共安全罪的扩张适用及;口袋化　　一、本罪泛化适用的原因探寻　　二、本罪;口袋化的危害性阐释　第五节　以危险方法危害公共安全罪的司法限缩　　一、坚持同类解释规则　　二、采取严格限制解释的态度　　三、坚持刑法谦抑性原则　第六节　以危险方法危害公共安全罪与交通肇事罪的界限　　一、犯罪构成要件的理论区分　　二、刑事司法案例的具体区分第八章　家长主义：危险驾驶罪在预防刑法视角下的适度宽容　第一节　危险驾驶罪概述　　一、本罪的立法沿革及依据　　二、本罪的焦点问题概述　第二节　谦抑视角下危险驾驶罪的立法审视　　一、危险驾驶罪争议再起　　二、预防刑法视域下谦抑性原则的理解与运用　　三、谦抑性视角下危险驾驶罪的立法完善　第三节　危险驾驶案件中谦抑性原则的司法运用　　一、危险驾驶案件谦抑性理论应用的实务白描　　二、酒精含量鉴定意见的严格审查与审慎认定　　三、轻缓化刑罚适用的具体裁判践行第九章　权利边界：敲诈勒索罪的教义学透视　第一节　敲诈勒索罪概述　　一、敲诈勒索罪的立法沿革　　二、敲诈勒索罪的犯罪构成　第二节　有因型敲诈勒索罪与权利行使的边界　　一、实证方向的;因的类型及处理结果　　二、有因型敲诈勒索罪与权利行使的边界探讨　　三、具体情形下权利行使与敲诈勒索罪的认定　第三节　其他情形下敲诈勒索罪的认定　　一、职业打假与敲诈勒索的认定　　二、缠访闹访索要财物与敲诈勒索的认定　　三、碰瓷行为与敲诈勒索的认定　　四、拾得他人财物后索要报酬的行为与敲诈勒索的认定　　五、冒充警察、联防人员抓赌抓嫖的行为与敲诈勒索的认定　第四节　敲诈勒索罪与其他犯罪的竞合与界限　　一、敲诈勒索罪与抢劫罪　　二、敲诈勒索罪与诈骗罪　　三、敲诈勒索罪与绑架罪第十章　泛化省思：寻衅滋事罪的规范性理解　第一节　寻衅滋事罪概述　　一、寻衅滋事罪的立法沿革　　二、寻衅滋事罪的司法适用现状　第二节　寻衅滋事罪的纠偏前提：体系定位和法益确定　　一、寻衅滋事罪体系定位的诸种学说　　二、补充的独立性说之提倡　　三、寻衅滋事罪的法益确定　第三节　寻衅滋事罪的出路：构成要件的规范化理解与适用　　一、随意殴打型寻衅滋事罪的认定　　二、追逐、拦截、辱骂、恐吓型寻衅滋事罪的展开　　三、强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物型寻衅滋事罪的理解　　四、起哄闹事型寻衅滋事罪的界定　　五、主观构成要件要素流氓动机的规范解读　第四节　寻衅滋事罪与其他犯罪的界限与竞合　　一、寻衅滋事罪与故意伤害罪　　二、寻衅滋事罪与敲诈勒索罪　　三、寻衅滋事罪与催收非法债务罪第十一章　兜底过度：帮助信息网络犯罪活动罪的司法纠偏　第一节　帮助信息网络犯罪活动罪概述　　一、帮助信息网络犯罪活动罪的立法由来　　二、帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用现状　第二节　帮助信息网络犯罪活动罪适用泛化的原因　　一、相关司法活动的不当推动　　二、帮助信息网络犯罪活动罪的自我困境　第三节　帮助信息网络犯罪活动罪适用泛化的纠偏路径　　一、帮助信息网络犯罪活动罪性质的观点争议　　二、量刑规则说的认同与坚守　　三、帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件认定　　四、帮助信息网络犯罪活动罪与不可罚的中立帮助行为的界限　第四节　帮助信息网络犯罪活动罪与其他犯罪的界限与竞合　　一、帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪帮助犯的界限厘清　　二、帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的类型划分　　三、帮助信息网络犯罪活动罪与非法利用信息网络罪的差别性解析第十二章　全景解构：非法占用农用地罪的出罪路径研讨　第一节　非法占用农用地罪概述　　一、非法占用农用地罪的立法沿革　　二、非法占用农用地罪的适用现状　第二节　非法占用农用地罪的法益探究　　一、生态本位理念的强化　　二、;三权分置背景下的法益考量　第三节　非法占用农用地罪的犯罪对象　　一、农用地的历史沿革　　二、农用地划分标准及认定困境　　三、农用地司法认定标准的确认　　四、多次改变用途后的农用地认定问题　第四节　非法占用农用地罪的客观构成要件　　一、;非法占用的行为模式　　二、;改变土地用途的认定　第五节　基建工程类非法占用农用地案件的出罪思路　　一、;非法占用角度的解释　　二、土地用途改变角度的叙明　　三、建设项目公益性角度的探析　　四、法益恢复角度的论说　第六节　单位犯罪的责任主体划分　　一、私营企业能否作为单位犯罪的主体　　二、受单位委托协助实施者是否属于直接责任人员　　三、法定代表人是否必然属于单位犯罪的直接主管人员后记

　　本书序　真正的珠峰在生活日常　　2023年5月18日，我成功登顶海拔8848.86米的珠穆朗玛峰。至今，已经过去了一个多月，我也已从;世界之巅回到了深圳，恢复自己的平凡生活：跑步、看书、办案、喝酒。因为我真切地知道，在漫长的人生旅途中，攀登珠峰只是我一生中一朵精彩的浪花，即便平淡的生活由此多了几许涟漪，乃至曾波澜壮阔，但终究已经成了过去。当然，这段经历让我多了一份从容、一份永恒的回忆。其实，人生是永不停歇的攀登过程，更需要我们持之以恒地坚持。　　以前的我并不爱运动，出现转变是由于彼时身体处于亚健康状态，医生建议我多运动，于是我开始跑步。刚开始，我跑300米都会喘到上气不接下气，但是我每天都比前一天多跑50米。慢慢地，我就能跑6公里了。有一天，一个朋友问我要不要去跑马拉松。我表示自己跑6公里都难，跑42公里是不可能完成的。朋友却说：;你跑不完，放弃也没关系，可以去试试，就当去外地旅游。结果，没想到我竟然跑完了42公里。这是我的第一个马拉松，是在2015年的海口。接下来的5年，我又连续跑了27个马拉松，直到2020年疫情才停下来。　　毛姆曾言：;我总觉得大多数人这样度过一生好像欠缺点什么。我承认这种生活的社会价值，我也看到了它的井然有序的幸福，但是我的血液里却有一种强烈的愿望，渴望一种更狂放不羁的旅途。我的内心渴望一种更加惊险的生活。这可用于阐释我攀登珠峰的原因。有人问我，你花这么多钱，还可能丢了命，你这么做到底是为了什么？这是一个很透彻的问题。我去攀登珠峰，或许，只是因为我自己不服输。有一次，我的一个师姐说：;国庆，你跑了那么多马拉松，为什么不去爬珠峰？;爬珠峰会很难吗？我反问。她说：;比马拉松难很多，你能跑马拉松，不一定能登上珠峰。听到此话，我当即决定试一试。这是我最初决定攀登珠峰的起因。　　现在回过头来看，很多表面上不太可能的事，经过真挚努力、反复试错，最后往往可成为现实。起初，于我而言，马拉松看似不可能，我跑完了；攀登珠峰看似更不可能，经过5年的精心准备，我也登顶了。每一次我都抱持要去试一试，不试试怎么知道做不到的心态。过程固然是艰辛、漫长的，但从结局来看，每次我都做到了。　　不得不说，攀登珠峰是件极难的事。除了身体上的痛苦外，还要面临;死亡带来的巨大心理压力。在我攀登珠峰的过程中，在海拔7500米处，一位攀登者倒在了路边。在海拔8800米左右的地方，又有两位攀登者倒下。即便如此，也没有人向他们伸出援手。当时，我叫我的夏尔巴人助手去救人，他却示意我继续向前。这些鲜活的生命倒下后，很快就会被大雪覆盖，从我们眼前消失，从世界上消失。而我每见到一位攀登者倒下，就想着自己会不会成为下一个倒下的人。事后我才知道，在海拔8000米以上救人异常艰难，弄不好就会搭上自己的性命。8000米以上无道德，故不能责备其他攀登者，更不能责备这位夏尔巴人助手。　　我有时想，人类明知攀登珠峰可能会死，为什么还这样前赴后继？现在我才明白，原力是其中的核心原因，而原力也是人类能够绵延不绝、不断创新的原动力。　　攀登珠峰这么难，我也从来没想过放弃。因为珠峰的山顶就在那里，一直在等着我，只要我不停下来，一直向前走，就一定能到达顶峰。因为我相信，再高的山也禁不起我用脚步去丈量。　　马拉松全程42.195公里，能够完成全程的人，往往不是那些一开始就跑在前面的人。马拉松有个奇怪现象，发生猝死的人往往是跑半程马拉松的人，死亡的地点也都是在距离终点的百米以内。登山也一样，能成功登顶的，往往不是那些体能好、攀登快的人，永远留在山上的，很多都是有丰富经验的攀登者。这次攀登珠峰，整个过程中，无论是徒步还是拉练，其实我都是走在最后的那一个，以至于所有的队友都认为我是全队最不可能登顶的人。我想，按照自己的节奏和体能来，慢一点没关系，登顶才是我的目标。　　目标一旦锁定了，我就按照既定的计划，不着急、不慌张，一步一个脚印，直到最后的成功时刻。另外，在攀登珠峰的过程中，映入我们眼帘的都是绝美风景，是绝大多数人一辈子都不可能看到的。风景很美，谁都想多看两眼，都想留下珍贵的照片。可是，多停留一分钟，就多一分危险，多拍一张照片，可能就会掉下深渊。　　绝美的风景就像工作生活中的诱惑一样，你是接受诱惑还是抵御诱惑？就像律师是做刑事业务还是做民商事业务？是在大所还是在专业所？是到公司做法务还是到律所做律师助理？这都需要我们审慎地选择。我是一名刑事律师，只办刑事案件。执业过程中，客户有个民事案件坚持要我办，我说我不会办民事案件，我给你介绍其他律师吧，他说不用，我只相信你，律师费你说多少都可以！我还是委婉地拒绝了客户。现在中国有65万余名律师，有的什么案件都做，有的专做某一类案件。时间长了，有人成了老律师，有人成了大律师。而且，我们执业过程中注定会遇到各种各样的诱惑，这是每一个人都会面临和需要克服的困难。　　有人抵挡住了诱惑，最终登顶了。然而，绝大部分的事故都发生在登顶珠峰之后的下撤过程中。这是为什么呢？我想，不外乎两个原因，一是未到顶峰，大家还有一股劲，不断地告诉自己，再坚持一下就到了，就凭这股劲，让自己坚持到了山顶。真到了山顶，就松懈了，这股劲就没有了。二是登顶已经把自己的所有体能消耗完了，下山没有了体能。从这个角度看，能登顶的人也没什么了不起的，能够平安下撤才是真正的成功。　　我在执业过程中接触过各种各样的当事人，很多人事业、家庭都非常成功，可以说是登上了人生的巅峰，但最后却锒铛入狱，没有实现平安下撤，让人惋惜。我经常对年轻律师说，如果把通过法律职业资格考试比喻为成功登顶，那么你在律师执业过程中，不触碰法律法规的红线，让律师证跟自己一辈子，才是真正的成功。　　1963年，埃德蒙希拉里成为第一个登顶珠峰的人，距今已有70年。截至2023年6月，登顶珠峰的人数达到了7000。一个人能够登顶世界最高峰，显然是件了不起的事。对绝大多数人来说，是想都不敢想的事，但我做到了。从这个角度讲，登顶珠峰确实可以让我骄傲一辈子。　　有人问我，你登顶珠峰回来后，心态上有什么变化吗？我觉得，登上了世界之巅，以后无论遇到什么困难，我相信自己都能克服。这是登顶珠峰带给我的最大影响。当然，我不能永远活在珠峰的山顶上，我终究是要下来的。不会因为登上了珠峰，我就不用吃饭睡觉，我依然平凡。从珠峰归来，我要过回我的小日子，跑我的步、看我的书、办我的案、爱我的家人。因为我相信，真正的最高峰均在生活的日常，在一顿饭、一次旅游、一次聊天，还有每一个案件中。　　这是一本由;六辩士共同撰写也是期待已久的书。当初发起;六辩士，源于我们几个在一线办案的刑辩律师经常在一起讨论办案过程中的疑惑、感悟。后来彼此都觉得，与其无规律地发牢骚，不如形成常态，一月一次，把我们的这些有困惑、有价值的内容分享出来，这样更有意义。　　为什么取名;六辩士（六便士）？无疑要溯源至毛姆的著名小说《月亮和六便士》。;月亮和;六便士分别代表着理想和现实，无论在过去还是当下，应当说，要;月亮还是要;六便士，是每个人共同且长久面临的选择难题。我特别欣赏毛姆小说里的警语：;要记得在庸常的物质生活之上，还有更为迷人的精神世界，这个世界就像头顶上夜空中的月亮，它不耀眼，散发着宁静又平和的光芒。像我们常年以刑辩为业的人，时常会遭遇困难、不顺乃至一败涂地。面对这种现实，假如我们自己妥协了、放弃了，可能真的就陷入永久的黯淡。;追逐梦想就是追逐自己的厄运，在满地都是六便士的街上，他抬起头看到了月光。对于刑辩律师而言，又何尝不是遍地都是;六便士？在此种理想和现实之间，难能可贵的或许是，眼中看到了;六便士，心中却有洁白的月光。　　如今，;六辩士已经走过了四年。未来，我相信;六辩士还会走得更高更远。从一开始对零散专业问题与执业困惑的聚焦，到如今通过出版专著来影响乃至推动行业的发展进步。可以说，;六辩士已从稚嫩慢慢走向成熟。刑法具有应然层面的谦抑性，应该保持适度和克制，不应被过度使用或滥用。经久以来，刑法谦抑性的实现程度，在现实社会中呈现何种样态，可谓管窥刑事法治的极好视角。本书在阐释刑法谦抑性的基础理论外，选取了十一个刑事司法实践中最常见也是被诟病最多的;口袋罪名或适用泛化的罪名，并以刑法谦抑性为中心展开规范诠释与理性检视。同时，本书所展开的论证和分析，也源于;六辩士数年来的经历、观察，它或许还有诸多尚待完善之处，但确实是我们冷静、理性思考的沉淀物。　　只是，限于本书有限的篇幅和仓促的时间，更囿于能力有限，书中论述难免有不周全乃至纰缪之处。对此，还请各位刑法理论界、刑法实务界人士以及读者朋友们海涵。　　陈国庆　　2023年7月于深圳