本书收录了作者近40年法律职业生涯（大部分为在*高人民法院任职期间形成）所撰写的相关刑事法的理论与实务文稿。主要内容包括：一、刑事法的实践理性——从实务角度对刑法理论的探析，收录13篇文章，体现的是从法官的视角探究刑事法上的理论问题。二、司法解释、司法政策解读——基于起草者的理解，收录作者主笔起草的六部司法解释和规范性司法文件的理解与适用文章，以及作者基于个人对相关司法解释和规范性文件的解读文章。三、刑法实务观——撰写案例透析的光辉，收录18个案例，全部为作者撰写、刊登在《刑事审判参考》上的案例，且案例观点至今仍具有参考价值。四、刑法热点难点问题解析——从编辑刑事审判参考案例中提炼，系作者从担任《刑事审判参考》责任编辑、审编所编、审的众多案例中，对200余个至今仍有参考价值的案例所做的观点提炼。

目　　录

第一编　　刑事法的实践理性

——从实务角度对刑法理论的探析

01　人身危险性在我国刑法中的功能定位

02　论刑法上的“从重处罚”

03　浅谈“绝对死刑条款”的理解与适用

04　刑法意义上“多次”的概念辨析及实践适用

05　刑法分则“明知”构成要件适用研究

——以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪为视角

06　关于醉驾肇事犯罪适用法律的几点思考

07　盗窃罪的量刑不能唯数额论

08　现代法治条件下“亲亲相隐”制度构建之研究

——从历史、比较研究和现实思考出发

09　共同犯罪人之间相互窝藏、包庇的，是否以窝藏、包庇罪定罪处罚

10　论刑法意义上的卖淫概念

11　涉卖淫类刑事案件证据裁判若干问题探析

12　特殊行业人员通风报信行为的认定

13　解析“两个基本”与“留有余地”

——以一起死刑案例为标本的分析

第二编　　司法解释、司法政策解读

——基于起草者的理解

01　《关于对被判处死刑的被告人未提出上诉、共同犯罪的部分被告人或者附带民事诉讼原告人提出上诉的案件应适用何种程序审理的批复》的理解与适用

附：*高人民法院关于对被判处死刑的被告人未提出上诉、共同犯罪的部分被告人或者附带民事诉讼原告人提出上诉的案件应适用何种程序审理的批复

02　《关于对死刑判决提出上诉的被告人在上诉期满后宣判前提出撤回上诉人民法院是否准许的批复》的理解与适用

附：*高人民法院、*高人民检察院关于对死刑判决提出上诉的被告人在上诉期满后宣判前提出撤回上诉人民法院是否准许的批复

03　《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用

附一：*高人民法院关于修改《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》的决定

附二：*高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释

附三：*高人民法院、*高人民检察院关于办理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释

04　《关于审理*劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》的理解与适用

附：*高人民法院关于审理*劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见

05　审理*劫案件几个疑难问题探讨

——对《关于审理*劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》的再次解读

06　《关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用

附：*高人民法院、*高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释

07　审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫等刑事案件若干疑难问题探讨

——基于对*高人民法院、*高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的再次解读

08　《关于办理窝藏、包庇刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用

附：*高人民法院　*高人民检察院关于办理窝藏、包庇刑事案件适用法律若干问题的解释

第三编　　刑法实务观

——撰写案例透析的光辉

01　黄某故意杀人、诈骗案

——打电话报警但未承认自己实施犯罪行为的是否认定为自首以及如何审查判断经鉴定属于被害人真实签名的保证书等书证的真实性

02　赵某江故意杀人、赵某齐交通肇事案

——车辆所有人在交通肇事后将被害人隐藏致使被害人无法得到救助而死亡的，如何定性

03　李某剑等扰乱无线电通讯管理秩序案

——利用“伪基站”群发短信的行为如何定罪处罚

04　夏某华等人开设赌场案

——利用微信群*红包等方式进行赌博的，能否以开设赌场罪定罪处罚

05　杜某*、杜某甲*法捕捞水产品，刘某山、严某富掩饰、隐瞒犯罪所得案

——如何理解掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪“情节严重”的犯罪次数

06　陈某、刘某掩饰、隐瞒犯罪所得案

——对犯罪所得的赃车修改发动机号后使用行为的定性

07　侯某某掩饰、隐瞒犯罪所得案

——保安将巡逻时抓获盗窃犯罪分子盗窃所得物据为己有的行为如何定性

08　孙某凯、刘某、朱某盗窃案

——事先承诺收购指定的特殊产品并在事后低价收购的行为如何定性

09　谭某旗、谭某掩饰、隐瞒犯罪所得案

——如何区分掩饰、隐瞒犯罪所得罪的罪与非罪、此罪与彼罪

10　牡丹江再生资源开发有限责任公司第十七收购站及朱某良掩饰、隐瞒犯罪所得案

——单位犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的认定和处理

11　达某某甫*法出售珍贵、濒危野生动物制品案

——出售野生动物保护法实施前已持有的雪豹皮如何定罪处罚

12　练某伟等贩卖*品案

——如何区分犯罪集团和普通共同犯罪

13　宋某*运输毒品案

——因同案犯在逃而致被告人在共同犯罪中地位、作用不明的应慎用死刑

14　刘某辛、陈某林、孔某喜强迫卖淫等案

——如何认定强迫卖淫罪的“强迫”要件

15　周某英组织卖淫案

——如何区分组织卖淫罪与容留卖淫罪

16　张某国贩卖*品案

——如何理解和把握刑事诉讼法第四十六条关于“没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”的规定

17　荣某被强制医疗案

——如何理解和掌握强制医疗的实质性条件

18　高某能贩卖、运输毒品案

——审理死刑案件应当经审判委员会讨论决定

第四编　　刑法热点难点问题解析

——从编辑刑事审判参考案例中提炼

01　刑法总则

“见死不救”能否构成犯罪

如何认定故意杀人未遂情形下行为人的主观心态

已满14周岁不满16周岁的未成年人，能否成为转化型*劫罪的犯罪主体

被告人吸食毒品后影响其控制、辨别能力而实施犯罪行为的，是否要承担刑事责任

吸食毒品致精神障碍后故意杀人案件的处理原则

如何认定防卫过当

如何正确认定犯罪预备

多次*劫预备能否认定为“多次*劫”

制造毒品失败的行为能否认定为犯罪未遂

中止犯罪中的“损害”认定

对明显超出共同犯罪故意内容的过限行为应如何确定罪责

对家族式毒品共同犯罪中作用相对较小、地位相对较低的主犯，可酌情从轻判处刑罚

共同故意杀人犯罪中各被告人地位、作用的区分

共同致一人死亡的案件中，如何认定罪责*严重的主犯

走私、运输毒品数量大，罪行严重，且有累犯情节，但有证据表明被告人系受雇走私、运输毒品，且非单独实施走私、运输毒品行为的，是否适用死刑立即执行

毒品犯罪中，有地位、作用突出的嫌疑人在逃，是否影响对被告人死刑的适用

共同故意伤害致人死亡案件中，被告人如实供认公安机关没有掌握的其致人死亡的关键情节，是否可以酌情从轻处罚

同事间纠纷引发的杀人案件应慎用死刑

故意杀人犯罪事实清楚，但不能排除其行为具有防卫性质的，能否适用死刑

如何认定被害人过错

死刑缓期执行期间故意犯罪案件“情节恶劣”的把握

故意伤害行为导致被害人心脏病发作猝死的如何量刑

行政拘留期间交代犯罪行为的能否认定自首

如何理解“如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行”

实施犯罪行为后滞留犯罪现场等候警方处理的行为能否认定自动投案

“明知他人报案而在现场等待”情形的具体认定

“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”立功情节的具体

　认定

罪行极其严重，虽有重大立功，但功不抵罪，不予从轻处罚

提供线索并协助查获大量案外毒品，但无法查明毒品持有人的，是否构成立功

毒品犯罪案件中如何具体认定立功情节以及如何把握基于立功情节对被告人从轻处罚的界限

亲属主动报案并带领民警抓获被告人的如何量刑

立功等从轻处罚事实的认定是适用严格证明标准还是优势证明标准

被告人投案后，委托家属动员同案人投案的，能否认定为立功

积极救助同监室自杀人员的能否认定为立功

带领侦查人员抓捕同案犯，但并未当场抓获的，能否认定为有立功表现

行为人短时间内实施一系列具有关联性犯罪行为的如何认定

罪犯在假释期间又犯新罪，数罪并罚时原减刑裁定如何处理

被判处缓刑后诉期内又犯新罪的法律适用

前罪原审判决被撤销后的刑罚适用若干问题

在暂予监外执行期间犯新罪被抓获，应如何计算前罪余刑

保外就医期限届满后未归监又重新犯罪的应如何计算余刑

刑罚执行完毕后对以前未能依法并案处理的犯罪行为如何裁判

无期徒刑减为有期徒刑后在执行期间发现漏罪，应当如何处理

后罪的预备行为发生在前罪的缓刑考验期内、实行行为发生在缓刑考验期满后，应否撤销缓刑将前后罪并罚

02　《刑法》分则第一章、第二章

——危害国家安全罪、危害公共安全罪

刑法上因果关系的认定

如何理解以危险方法危害公共安全罪中的“不特定多数人”

食品销售人员对亚硝酸盐未尽妥善保管义务导致亚硝酸盐混入食品中出售，致人伤亡的行为如何定性

如何认定*法制造、买卖*支、弹药罪的“情节严重”

*法买卖、储存危险物质中“危险物质”的认定

邀约*法持枪者携枪帮忙能否构成*法持有*支罪的共犯

超速驾车撞死人行道内行人的如何定罪量刑

对酒后驾驶造成重大伤亡的案件，如何区分交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪

在醉酒驾驶致人死亡的案件中如何区分交通肇事罪与（间接）故意杀人罪

交通肇事撞伤他人后逃离现场，致被害人被后续车辆碾压致死的如何定性

03　《刑法》分则第三章

——破坏社会主义市场经济秩序罪

在生产、销售的食品中超限量加入食品添加剂并造成严重后果的行为如何定性

在食品加工中使用“口水油”并销售的，应认定为生产、销售有毒、有害食品罪

具有走私的故意，但对走私的具体对象认识不明确如何定罪处罚

*法吸收公众存款罪从轻处罚的适用

使用虚假资料获取银行贷款的，如何认定行为人的*法占有目的

伪造企业网上银行转账授权书骗取资金的行为如何定罪处罚

恶意透支型信用卡诈骗中对透支本金产生的费用应如何处理

透支信用卡用于经营活动导致无法归还的是否构成信用卡诈骗罪

如何认定出售*法制造的发票罪的“情节严重”

如何认定组织、领导传销活动罪

组织、领导传销活动尚未达到组织、领导传销活动罪立案追诉标准，但经营数额或者违法所得数额达到*法经营罪立案追诉标准的，能否以*法经营罪定罪处罚

*法生产、经营国家管制的第二类精神药品盐酸曲马多，应如何定性

04　《刑法》分则第四章

——侵犯公民人身权利、民主权利罪

因长期遭受虐待和家庭暴力而杀夫能否认定为故意杀人罪中的“情节较轻”？对此类故意杀人犯能否适用缓刑

如何区分过失致人死亡罪与故意伤害罪（致死）

特殊环境下致人死亡，如何评价被告人的主观罪过

持刀追砍致使他人泅水逃避导致溺水死亡的如何定罪

被害人因躲避强奸在逃离过程中失足落水，行为人未实施救助，导致被害人溺水死亡的事实是认定为强奸罪的加重情节还是单独认定为故意杀人罪

吸毒致幻挟持他人，不具有真实的绑架犯罪目的，不应认定构成绑架罪

如何认定“人肉搜索”致人自杀死亡的行为性质及如何认定侮辱罪中“严重危害社会秩序和国家利益”提起公诉的情形

通过*法跟踪他人行踪所获取的公民日常活动信息是否属于公民个人信息以及如何理解*法获取公民个人信息罪中的“上述信息”、“*法获取”以及“情节严重”

05　《刑法》分则第五章

——侵犯财产罪

盗窃后持枪抗拒抓捕的行为能否认定为“持枪*劫”

诈骗未得逞后以暴力手段取得财物的如何定性

如何认定*劫致人死亡

“*劫致人死亡”的司法认定

在高速公路上持刀*劫出租车司机，被害人下车呼救时被其他车辆撞击致死，能否适用“*劫致人死亡”

行为人从户外追赶被害人进入户内后实施*劫的行为，能否认定为“入户*劫”

进入无人居住的待租房屋实施*劫，不属于“入户*劫”

被允许入户后临时起意盗窃，被发现后当场使用暴力的能否认定为“入户*劫”

入户盗窃数额较少财物为抗拒抓捕当场使用暴力，能否认定为“入户*劫”

“冒充*警人员*劫”的认定

*劫信用卡的犯罪数额认定

盗窃后为抗拒抓捕实施暴力程度不明显的摆脱行为，能否认定为“转化型*劫”

在他人实施盗窃为抗拒抓捕当场使用暴力的犯罪过程中加入其中的行为如何定性

将他人手机号码*法过户后转让获取钱财的行为如何定性

伪造证明材料将借用的他人车辆质押，得款后又秘密窃回的行为，如何定性

盗窃罪中数额巨大与减半认定情形并存的如何适用法律

共同预谋并实施盗窃后离开，对同伙的二次盗窃行为是否担责

将他人放在椅背衣服口袋内的财物盗走，能否认定为盗窃他人“随身携带的财物”

在地方指导性意见对“入户盗窃”和普通盗窃设置不同定罪量刑标准的前提下，入户盗窃信用卡后使用的数额应否一并计入“入户盗窃”数额

利用入户盗窃所得车钥匙在户外窃取摩托车的行为，是否属“入户盗窃”

对以盗窃与诈骗相互交织的手段*法占有他人财物的行为应如何定性

利用自己准备的特定赌具控制赌博输赢行为的定性

民事纠纷与公权力混合型诈骗案件中若干情节的认定

单位职员虚构公司业务、骗取财物的如何定性

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如何区分诈骗罪与民事欺诈

*夺本人因质押而被第三人保管的财物，如何定性

利用代理公司业务的职务之便将签订合同所得之财物占为己有的，应定职务侵占罪还是合同诈骗罪

挪用资金超过3个月未还的时间节点如何确定

帮人“讨债”参与绑架，与人质谈好“报酬”后将其释放，事后索要“报酬”的如何定罪处罚

拆迁户以举报开发商违法行为为手段索取巨额补偿款是否构成敲诈勒索罪

窃取他人挖掘机电脑主板后向被害人索取钱财的行为如何定罪处罚

利用信息网络敲诈勒索犯罪与利用网络维权的界限

非国有公司工作人员出于个人升职目的，以低于公司限价价格销售公司产品，造成公司重大损失的行为，如何定性

06　《刑法》分则第六章

——妨害社会管理秩序罪

以投掷点燃汽油瓶的方式阻碍城管队员依法执行职务的行为，如何定罪处罚

如何认定和适用破坏计算机信息系统罪中的“经济损失”和“违法所得”情节

虚假地震信息能否认定为虚假恐*信息

聚众斗殴既致人死亡又致人轻伤的，如何定罪处罚

实施轻微暴力并强行同吃、同住、同行跟随讨债的如何定性

持刀驱离在违法强拆的人员并造成一人轻微伤的，是否构成寻衅滋事罪

在内地利用香港特别行政区“六合彩”开奖信息进行竞猜赌博的行为，如何定性

凌晨酒后驾车追撵他人机动车，导致车损人伤的行为如何定性

民事诉讼中当庭所作的虚假证言是否属于帮助伪造证据罪中的“证据”以及在庭审过程中对关键证据进行虚假陈述是否能够认定为帮助伪造证据罪中的“情节严重”

“部分篡改型”行为不构成虚假诉讼罪

民事共同诉讼案件中如何正确认定虚假诉讼罪

向人民法院申请执行仲裁调解书是否属于虚假诉讼罪中的“提起民事诉讼”

如何正确认定虚假诉讼犯罪案件的自诉条件

隐瞒真相行为能否构成虚假诉讼罪及如何确定虚假诉讼罪的既遂标准

虚假诉讼犯罪案件中如何正确适用从旧兼从轻原则

如何认定虚假诉讼罪中的“情节严重”

“单方欺诈型”虚假诉讼行为应当如何定罪处罚和正确适用从旧兼从轻原则

犯罪对象对掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪量刑的影响

掩饰、隐瞒犯罪所得系交通设施的如何处理

大量回收购物卡并出售获利的是否构成犯罪

掩饰、隐瞒犯罪所得罪罪行较轻又具有自首情节的可适用缓刑

“亲亲相隐”情形如何量刑及掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪罪名的适用

掩饰、隐瞒犯罪所得罪与上游犯罪的量刑平衡

事前与职务侵占罪的犯罪分子共谋，帮助掩饰、隐瞒犯罪所得的，以职务侵占罪的共犯论处

收购他人*法获取的计算机信息系统数据并售出的行为应如何认定

如何区分掩饰、隐瞒犯罪所得罪与洗钱罪

上游犯罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪认定的关系

与盗窃犯罪分子事前通谋的收赃行为如何定性

如何认定“以其他方法”掩饰、隐瞒

帮助更换被盗电动车锁的行为能否认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪客观要件中的“其他方法”

为逃避执行，在民事裁判前转移财产并持续至执行阶段的行为如何定性

盗取自己被公安机关扣押的车辆应如何定性

盗掘古墓葬罪中主观认知的内容和“盗窃珍贵文物”加重处罚情节的适用

盗掘确定为全国重点文物保护单位的古文化遗址，但犯罪情节较轻的，如何量刑

盗掘古墓葬石像的如何定罪

如何认定*法进行节育手术罪中的“严重损害就诊人身体健康”

*法捕捞水产品“情节严重”的司法认定

*法占用园地、改变园地用途的能否以*法占用农用地罪定罪处罚

如何把握新型毒品案件的法律适用标准

未进行毒品含量鉴定的新类型毒品案件应如何量刑

明知他人从事贩卖*品活动而代为保管甲基苯丙胺的行为如何定性

如何认定毒品共犯的地位、作用以及“制造”毒品行为

走私、贩卖、运输、制造毒品过程中暴力抗拒检查、抓捕，造成执法人员重伤、死亡的行为，如何定性

为索要债务而唆使他人贩卖*品的行为如何定性

被告人具有吸毒情节的，如何认定贩卖*品数量

重大毒品犯罪中，共同犯罪人及上下家之间如何适用刑罚

如何认定毒品犯罪中的同种罪行及*法持有毒品罪中的“持有”

容留他人吸毒且提供毒品并收取费用的行为如何定性

如何区分毒品代购与加价贩卖

如何认定*法买卖制毒物品罪

被告人未满18周岁时曾因毒品犯罪被判刑，在《刑法修正案（八）》实施后是否仍构成毒品再犯

组织卖淫共同犯罪中的主犯认定

如何区分组织卖淫罪的从犯与协助组织卖淫罪

如何理解组织卖淫罪“卖淫人员在三人以上的”含义

卖淫女被嫖客杀害的，能否认定为组织卖淫罪“情节严重”

组织卖淫中有引诱、介绍卖淫行为的如何适用法律

在组织卖淫过程中采取*法限制卖淫人员人身自由等强迫行为的，应如何认定

多次强迫已满14周岁的未成年人卖淫是否构成强迫卖淫罪的“情节严重”

如何区分协助组织卖淫罪与组织卖淫罪

强奸幼女后，将幼女送至组织卖淫行为人处进行卖淫活动的如何定性

介绍智障人员卖淫的定罪和处罚

容留卖淫罪的司法认定

容留卖淫罪的入罪标准

容留、介绍卖淫罪“情节严重”的司法认定

利用“QQ”网络建群为群成员卖淫*活动提供方便的行为应如何定性

明知自己感染艾*病病毒，故意不采取保护措施与他人发生性关系，致使他人感染艾*病病毒的，如何定罪处罚

网络云盘中淫秽物品的数量认定及量刑

07　《刑法》分则第七章、第八章、第九章

——危害国防利益罪、贪污贿赂罪、渎职罪

社保工作人员骗取企业为非企业人员参保并私自收取养老保险费的行为，如何定性

如何认定以“合作投资房产”名义收受贿赂

社区卫生服务中心办公室信息管理员“拉统方”*法收受财物行为之定性

二审期间因刑法修改及司法解释出台导致定罪量刑标准发生变化的，应如何适用法律

如何认定国家出资企业中的国家工作人员

如何区分国家工作人员以优惠价格购买商品房与以交易形式收受贿赂

接受他人装修房屋长期未付款，也未有付款表示的行为能否认定为受贿行为

配合检察机关调查他人受贿案件时，交代向他人行贿的事实，能否认定为被追诉前主动交代

如何判断核发林木采伐许可证的行为与森林遭受严重破坏的后果之间的因果关系

滥用职权罪追诉时效期限的起算点应如何认定

食品监管渎职罪的司法认定

08　刑事诉讼及证据

跨国犯罪如何确定管辖权和进行证据审查

律师在侦查阶段先后接受有利害关系的两名同案犯委托，在审判阶段又为其中一人辩护的，如何处理

检察官离任后在原任职检察院办理的案件中担任辩护人是否违反了回避制度，若违反了回避制度，应如何处理

办理死刑案件如何把握“证据确实、充分”的证明标准

如何把握故意杀人案件证据确实、充分的证明标准

拒不供认毒品来源，又不能证明系受人指使、雇佣运输毒品的，如何处理

法院如何审查受贿案件辩方提出的*法证据排除申请

故意杀人案件中*法证据的审查判断及处理

如何审查人身伤害鉴定意见

瑕疵证据应当如何采信

如何把握投毒案件中的证据确实、充分标准以及投毒后造成目标之外他人死亡发生的，如何定性

对无法排除其他人作案可能的案件能否核准死刑

盗窃案中书法作品价格鉴定意见的审查

被告人始终供述伙同他人作案，且在案证据不排除他人参与共同犯罪的，能否对其适用死刑

“自首认罪”案件如何理解和把握“证据确实、充分”的证明标准

医疗过错鉴定意见在刑事诉讼中的运用

司法实务中如何把握刑事和解制度的适用

附带民事诉讼原告人因部分被告人赔偿而对其撤诉后，其余被告人尚应承担赔偿责任的，应如何处理

如何正确理解和适用按被告人自报身份审判的条件

上诉人在二审期间脱逃，仅有原审被告人在案的，应当如何处理

成熟的刑法观应当来自刑法实践

——一个刑事法官的心路历程（代后记）