书名：证据法的根基（法学译丛·证据科学译丛；“十二五”国家重点图书出版规划）  
定价：65.0  
ISBN：9787300263434  
作者：【美】亚历克斯·斯坦（Alex Stein） 著  
版次：1  
出版时间：2018-10  

本书系统地分析了证据法的基础原理以及司法事实认定的规定性特征。作者建构了一个革新性的理论，舍弃了认为证据法旨在促进发现真相这一传统观点；通过将概率论、认识论、经济分析和道德哲学结合在一起，论述了证据法的基本目标是在不确定条件下分配错误风险。书中首先界定了属于证据法的领域，描述了司法事实认定的基本特征及其认识论基础。这指出了与事实认定者所使用的概括相伴的概率演绎难题，该难题引发了诸多悖论。作者希望通过区分概率维度和分量维度来解决这些悖论。作者提出了“*大个别化原则”，根据这一原则，当事实认定者所使用的证据没有受到个别化检验的时候，不能做出不利于一方当事人的裁决。该原则应当广泛适用，但是仍然受到社会功利目标的限制。这些分析表明，对错误风险的分配应当受到证据法的规制，而不是在自由证明理论的掩护下，让法官根据其个人偏好完成。作者提出了三个用于分配错误风险的基本原则：适用于所有案件的成本-—收益原则，适用于民事案件的平等原则，适用于刑事案件的平等*优原则。这些原则既规制证据的可采性问题，也规制证据的充分性问题；它们解释和证成了现有的许多证据规则。  

亚历克斯•斯坦曾任教于希伯来大学、叶史瓦大学卡多佐法学院、布鲁克林法学院，在哥伦比亚大学法学院、耶鲁大学法学院、哈佛大学法学院有学术兼职；2018年返回其祖国，担任以色列*高法院法官。他的研究领域包括证据法、侵权法和法的一般理论，他在著作中将法律与经济理论、道德哲学结合在一起。代表作包括专著《证据法的根基》《不确定条件下的侵权责任》《证据的分析进路：文本、案例与问题》，以及在学术期刊上发表的六十多篇论文。亚历克斯•斯坦的个人主页：http：//www.professoralexstein.com/。  

*一章 基本理论1  

一、引论1  

二、在道德和认识论之间14  

三、证据法包含什么?29  

四、独立的证据权利?36  

*二章 认识论推论40  

一、基本原理40  

二、*佳证据原则46  

三、概率和证据分量48  

四、怀疑主义与理性主义67  

第三章 通过理性信念悖论理解证据法77  

一、概论77  

二、概括和悖论78  

三、论证的概要83  

四、抽彩悖论和前言悖论88  

五、证据分量与个案具体化97  

六、*大个别化原则109  

第四章 证据法：目的何在?127  

一、废除主义浪潮128  

二、分离认识论和道德13  

三、打破分离：错误风险的分配141  

四、通过证据法分配错误风险：证明责任、排除、优先、补强、成本—收益159  

第五章 成本—收益168  

一、成本—收益原则：使准确和错误的总成本*小化168  

二、裁决规则171  

三、程序规则183  

四、可信性规则186  

五、证据损害原则198  

第六章 刑事审判中的错误风险分配204  

一、“平等*优”标准204  

二、证明责任211  

三、证据排除216  

四、优先232  

五、补强244  

六、自由裁量245  

第七章 民事诉讼中的错误风险分配251  

一、公平与效率251  

二、证明责任与平等256  

三、作为矫正平等的证据排除263  

四、平等和优先278  

五、作为矫正平等的补强283  

六、平等和自由裁量285  

索 引287  

译后记297  



 
证据法为何而设?  
（中文版序言）  
《证据法的根基》 出版于十年前。在这十年间，本书被多次评论和讨论过。 大多数批评者都同意我的以下核心观点：证据法规则——所有的证据法规则，而不仅仅是证明责任和证明标准——在诉讼双方（民事诉讼中的原、被告，或刑事诉讼中的控、辩方）之间分配着事实认定错误风险。这一观点维护了传统的普通法系证明制度，该制度使用各种可采性规则和补强要求为审判预先筛选证据。如果证据法规则是在分配错误风险，那么谁应当决定如何分配这种风险，以及由此导致的对自由或权利的不当否决?为什么允许审判法官和陪审员们按其所好分配这种风险?为什么不将这种权力授予公开透明的、负有政治责任的主体，如*高法院和立法者?另外，为什么不允许以个人的宪法性权利对抗错误风险?  
这些基本的问题，没有被边沁和当代的普通法证据制度批评者们注意到。边沁及其追随者们曾经论述道：如果立法者废除所有的证据筛选规则并让事实认定者评价所有相关的证据，结果会更好。这种废除论指出了一系列优点，包括发现真相、简易化、节省成本和一致性。据称：通过考虑所有相关的证据，事实认定者会*大可能地发现真相;不存在证据规则的审判，也会变得不那么繁复和昂贵;*后，废除证据筛选规则将会使美国的审判制度与世界上其他大部分地方的制度相一致。  
本书反驳了这种废除论，证明了这些优点不实。边沁关于增加相关信息会提高发现真相之可能性的主张，受到了证据法学者几乎一致的认可。然而，这种观点是否正确，只能取决于认识论和逻辑的原则。这些原则表明，“信息越多，真相越可能”的主张，显然是错误的。单纯增加相关信息，而没有其他方面的改善，不会使事实认定者更接近真相。只有当他接收的信息是可信赖的，而不仅仅是与其决策相关的，事实认定者才会更接近真相。因此，事实认定者在不确定条件下接受的任何（一阶）信息，都需要伴以关于该信息之可信性的补充性（二阶）信息。这些二阶信息也应当是可信的，这又需要另一些补充性的（三阶）信息;以此顺推。为了避免这种无限的、徒劳无果的调查，事实认定者必须预先筛选他的证据。他必须考虑这样一些证据：即使忽略了所有其他的证据，这些证据也可能改善其决策。任何这种对证据的选择，都将错误风险以及由此引发的不当剥夺自由或权利的预期可能性，分配给了诉讼中的某一方。如何分配这种风险是一个政治道德问题。 作为个人的法官和陪审员不应享有按其所好决定该问题的权力。在现代民主的正常权力结构中，这类问题应当由普通法先例、成文法和宪法决定。  
“自由证明”的简易性也是错觉。去掉了证据法规则的审判，本身不会转化成一个简易的事情。只有符合以下条件时，它才会变得简易：诉讼当事人不会提出关于证据不确定性的主张，以及由此引发的要求以此种或彼种方式分配错误风险的主张。然而，不存在合理的理由去抑制这类主张。司法中的事实认定从性质上来说就是不简易的。佯装它是简易的，会将关于如何分配错误风险的问题掩盖，但不会使这个问题消失。  
就成本而言，废除主义者对证据法规则所产生的成本的特殊强调，也是固执己见的。正如所有现代经济学家所熟知的那样，解决成本问题不应只考虑一个人付出的东西，还应考虑一个人因此而得到的东西。当一个证据法规则促进法律制度并按照社会所欲的方式分配错误风险的时候，政策制定者应当将这一收益与该规则的成本相权衡。当收益大于成本的时候，该规则就是为社会所需的，即使它本身的成本很高。更为根本的是，该事实认定制度可能很好地降低了错误与避免错误的总成本。授权作为个人的法官和陪审员按照自己的偏好去分配这种错误风险，难以实现这一目标。  
在废除主义者的主张中，一致性主张可能是*脆弱的。相信这一主张的人，含蓄地认为智力上的垄断好于智力上的竞争。本书将英美法系对待证据、不确定性和错误风险的方式理论化。将这种方式（贬损地）称为“美国式特例”，无助于推进这种对话。我的理论解释、证成和认可了普通法系的事实认定制度。不过这一理论并不主张说：不可能存在比这更好的制度。如何分配错误风险以及由此引发的剥夺人们自由或权利的预期可能性，关键取决于一个社会的偏好和价值。这些偏好和价值未必是普适的。我的批评者们主要攻击了我提出的关于风险分配的具体主张。 也有些批评者批评了我的以下大胆主张：在司法事实认定中，认识论应当只发挥有限的作用。不适合在这篇序言中回应对我的理论的具体批评。我已经吸收了某些批评意见，将在修订本书、出版*二版时予以采纳。然而，关于认识论的主张，我仍未动摇和改变。认识论是一个富有洞见且非常重要（尽管太技术性）的学科。然而，对于如何在民事和刑事裁判中分配错误风险，认识论难以置喙。如何恰当地分配这种风险，是一个政治道德问题。重复一个本书所杜撰的格言：在司法的事实认定中，认识论罢手处，政治道德接手——而认识论经常罢手。  
在出版了本书后，我撰写了一系列文章，进一步发展我的理论并回应批评者们。 〔 1 3〕 这些文章探讨了证据法中错误风险分配问题的经济、哲学和宪法维度。通过采取纯粹的经济学视角，我已经说明了，一个法律制度应当抑制所有那些带来负面产出-成本计算的证据。通过确立规则而系统性地排除这种无效证据，能够促进法律制度的规模效益；反之，如果未能排除这种无效证据，会导致严重的规模负效益。为了实现这种理念，我提出了一个“信噪比（signal-to-noise）”方法，这个方法是从统计学、科学和工程学中借来的。该方法关注某个具体证据种类所产生的概率幅度。具体说来，它比较了与某个特定证据相关联的平均概率（即“信号”），与两边的差额（即“噪音”）。这种比较使得政策制定者能够针对不同种类的证据，而确定信号-噪音的比率。当证据的信号强于噪音，法律制度应当采纳该证据；相反，当证据产生的噪音淹没了信号时，该证据就是无效的，法律制度排除这样的证据是正确的。  
我的其他文章探讨了本书核心观点的宪法维度。尤其是，它揭示了美国宪法中一个令人迷惑的不对称之处，并且指出了它的原因和后果。在事实认定的三个方面——证据、程序和裁决规则——中，只有两个受到了严格的宪法审查。宪法规制着程序和裁决规则，但不包括关于事实认定者所使用的证据是否充足（adequacy）的规则。通过程序和裁决规则（表现为证明责任）分配错误风险，受制于宪法审查。然而，通过证据充足性规则进行的错误风险分配，没有受到这种审查。这种宪法上的不对称性令人困惑，因为所有的错误风险分配都会影响法院的裁决，进而影响到一个人是否被错误地剥夺了自由或财产。我在非正式的证据法宪法化现象中解释了这种不对称性。证据法的宪法化现象，指向了三种权力和结构力学。首先，各州的证据规则通常与联邦*高法院的风险分配方案一致。其次，当这些规则偏离联邦*高法院的方案，从而促进地方性利益的时候，各州会秘密地而非公然地这么做。*后，一个州的证据规则与相应联邦证据规则的一致性，确保了它的合宪性。这种非正式的秩序，反映了州法院和联邦*高法院之间含蓄而可靠的默契。  
我在证据法领域*近的著作，重新思考和提炼了本书中提出的以下证据法的组织性原则：“个案具体化”（case specificity）、“成本*小化”（cost minimization）以及“平等*优”（equal best）。 我认为这三个原则解释和证成了证据法中所有的可采性与充分性要求。个案具体化原则要求：事实认定者将其裁决建立在描述当事人权责关系之故事的相对似真性（relative plausibili-ty）上。成本*小化原则要求：事实认定者使错误的成本和避免错误的成本之总和*小化。平等*优原则要求：事实认定者提供给每个人防范错误风险的*大保护，与此同时使这种保护普遍平等。该原则对于证据法有很多影响，其中包括对政府按比例降低刑事定罪证明要求的权力的重要限制。一项使控方更容易将被告人定罪的证据规则，应该普遍地适用，并且使所有的刑事被告人面临相似的错误定罪可能性。政府不能挑选出个别的被告人（其中某些人是无辜的），使他们面临更大的定罪风险。除了维护平等保护之外，这一限制在法律制定者的成本-收益分析中也发挥着重要作用。因为削弱对被告防范错误定罪的保护，将会影响众多的被告人，所以政府只有在**端的情况下才应被授权这样做。例如，当严厉的证明要求会使非常多的罪犯逍遥法外且危害社会时。  
我*近的著作将这些原则与法律原理的*二人称（second-personal）结构相关联。这种*二人称结构是不可简化的，它源于斯蒂芬•达沃尔（Stephen Darwall）对道德证成要求的**名解释。在这种结构中，原告从被告处获得赔偿（或控方要求惩罚被告）的权利，关键取决于个别化的——而不是统计性的——违法行为主张之可信性;该主张使被告个别性地对原告（或控方）负责任。证据法规则只有在促进个案具体化、成本*小化或平等*优的时候，才契合这种*二人称结构。倡导其他规则的改革方案，不可避免地会脱离这种结构，因此是有问题的。  
基于这种观察，我批评了三种对证据法的有力阐释，它们分别基于经济学、概率论和道德论。这三种阐释包括路易斯•卡普洛（Louis Kaplow）的证明责任理论，丹尼尔•卡内曼（Dan-iel Kahneman）和阿摩司•特韦尔斯基（Amos Tversky）认为事实认定者对数学概率的背离是非理性的观点，罗纳德•德沃金（Ronald Dworkin）对偶然施加的错误风险和刻意施加的错误风险的区分。这些阐释背离了我们的*二人称权利责任制度，因此它们制造了一个在方法论上失当的证据规则与实体法之间的分离。  
本书意图开启（而非终结）关于证据与证明之性质和理想规制方式的论辩。如果学者同行们和法院认为我的论证具有说服力，我感到很幸运。但我也欢迎批评。出版中译本将使持有不同视角和新颖观点的人们读到本书。这也会加深对证据法作为审判程序与整个司法制度之核心要素的理解。我很幸运能请樊传明博士组织翻译本书。他对美国证据法及其概念基础的熟识，使他成为这一工作的理想人选。我要感谢他和郑飞等各位译者担当此任，且勤勉、热衷地完成这一工作。我也非常感谢张保生教授，他是中国和比较证据法领域的**名学者。张保生教授认为我的这本书值得翻译，且督促本书的出版进程。我非常期待与中国的学者、学生和法律人展开新的对话。  

亚历克斯•斯坦  
2017年12月