书名：《议论与法社会学：通过沟通寻找最大公约数的研究》

ISBN：9787544785570

作者：季卫东

定价：88.00元

出版年月：2021年5月

装帧：平装

开本：16开

页码：428

【编辑推荐】

1、从法治角度考察国家治理现代化，解读法与社会的关系。无论从历史传统的角度，还是从当今实践的角度来考察中国的法律秩序，都会发现程序正义观念的匮乏。法律的本质就是沟通，就是话语全覆盖，就是通过抗辩寻找正确判断的过程。无论是从法治角度来考察和理解国家治理的现代化，还是以庭审为中心来推进司法系统改革，都不得不聚焦程序与议论。

2、营造法律思维新方式，给读者以启发。本书将法律视为一种社会结构，细致分析了法律与社会复杂性、偶在性和人的期望之间相互衍生的关系。对在利益分殊的当下如何通过对话寻求共识进行解答，为在风险社会中如何保持交流畅通提供了新的思维方式。

3、权威学者编著，深耕法社会学领域二十余载。作者季卫东为著名法学家、上海交通大学文科资深教授，早在20世纪90年代初发表即程序论，现又提倡“议论的法社会学”，研究思路一脉相承。在本书中，各位作者从法社会学的角度讨论法与社会的本质，讨论法律议论、社会议论在法治中的功能。开创具有中国风格的学术新流派，为法治中国的实践贡献智慧。

【名人评价及推荐】

我认为法治的灵魂是公正的，包括实体和程序这两个方面。程序是否公正，应该把推理、议论的自由度和充分性作为重要标志。卫东教授在20世纪90年代初发表了程序论，现在又提倡“议论的法社会学”，研究思路是一脉相承的。他和弟子们在这本论文集中表达的观点，其实也在一定程度上体现了诉讼法学的基本宗旨，值得关注和推敲。

——陈光中（中国政法大学终身教授，中国法学会副会长）

民法典的制定与施行，其立法目的之实践体现于法院判决。判决是民法之沟通，包括对当事人、对各级法院、对法学以及对社会的沟通。本书结合议论的思想及法社会学的方法，创设了议论法社会学的崭新领域，具有重要的意义。法院判决的案例研究也是深化议论法社会学的方法，而议论法社会学在案例研究中的适用，反过来还有助于提升法律人的思维能力，强化法之适用论证的客观性以及司法的合理性，促进形成共识，维护法律安定及平等原则，并引导中国法学方法论及法释义学的开展。本书的出版将对中国法治社会的建设与繁荣做出长远重大的贡献。

——王泽鉴（台湾大学名誉教授，“司法院”大法官）

如何建立和完善法治一直是中国的社会—经济改革面对的重大挑战。法治作为制度和社会传统，不可能靠自上而下的命令建立。《议论与法社会学》一书从法社会学（法学和社会学的共同分支）的角度讨论法与社会的本质，讨论法律议论、社会议论在法治中的功能。关心中国法治建设的读者会从这本书中受益极大。

——许成钢（科斯研究所理事、伦敦经济学院客座教授）

法律条文会有漏洞，其语言会有歧义，法官并不具有超越性的权威。这些因素使得推理、解释和辩论在庭审中变得十分关键。庭审的这一话语性面向不但能增进我们对法律条文在不同具体情境中的含义的理解，在成文法中植入判例法的因素，同时也为法律赢得更大的尊重和更广义层面的正当性。这就是我所理解的季卫东先生长期提倡“议论的法社会学”的根本原因。

——赵鼎新（浙江大学人文高等研究院院长，美国芝加哥大学社会学系终身教授）

法学研究一直存在着这样两种倾向，一种是把法律看作整个社会系统的一部分，用社会运行的法则解释法律运行的法则，如法社会学、结构功能主义法学；另一种是从法律自身理解法律，如分析法学，特别是凯尔森的规范法学。卢曼的系统论法学别具一格，他的“自创生系统”“自我指摘”颇有规范法学的味道，规范的来源只能是规范，但是他的“自我指摘”，遇到法律没有规定或 “混沌”的情况时，又不得不“他者指摘”，用法律之外的东西弥补自创生系统的不足。我们处在一个多元性、复杂性的世界，无论社会还是法律都不是按照一个模式构筑的，只有通过沟通，才能达成共识。法律的任务就在于克服复杂性和混沌。这就是议论法社会学的意义。

——朱景文（中国人民大学法学院教授）

【作者简介】

季卫东，日本京都大学法学博士。上海交通大学文科资深教授、法学院凯原讲席教授，日本神户大学名誉教授。曾任凯原法学院院长。现任上海交通大学中国法与社会研究院院长、人工智能研究院人工智能治理与法律研究中心主任、上海国家新一代人工智能发展创新试验区专家咨询委员会顾问。曾在斯坦福大学法学院进行访问研究。主要研究领域为法理学、法社会学、比较法学、人工智能治理与规范科学。

【内容简介】

本书是一部法社会学领域的原创论文集，由著名法学家、上海交通大学文科资深教授季卫东编著。作者认为法律的本质就是话语实践，并在综合各家学说、结合中国法律实践的基础上，提出了“议论的社会学”这一学术研究新范式。本书分为两个部分：第一部分是“理论和方法”，阐述了“议论的法社会学”的起源与意义；第二部分是“经验与比较”，分析了一些真实案例，呈现了“议论的法社会学”的应用价值。本书具有较高的学术价值，将对法治社会的建设贡献智识。

【目录】

序  季卫东　／ 001

I　理论与方法

第一章  议论的法社会学

     溯源与创新 季卫东　／ 009

附 录  案例与法典之间的睿智

     以《法学的知识谱系》为线索的议论 季卫东　／ 033

第二章  法律议论的社会科学研究新范式 季卫东　／ 056

第三章  中国式法律议论与相互承认的原理 季卫东　／ 086

第四章  人工智能时代的法律议论 季卫东　／ 119

第五章  法社会学理论范式的拓展

     从“冲突/共识”模式到“议论的法社会学”杨 帆 ／151

第六章  话语分析方法在司法研究中的功用

     以“司法理性化”为规范目标的考察 杨帆　／177

第七章  通过法律议论回应司法中的政策

     以“二阶证立理论”的困境与超越为线索 陈肇新　／ 201

II　经验与比较

第八章　   决策风险、问责以及法律沟通季卫东　／233

第九章　   法律原则的民间法论辩

      以离婚案件“感情确已破裂”切入 陈肇新　／ 268

第十章    通过公共领域的立法民主

      商谈论视角下的立法过程模型 马剑银　／ 295

第十一章  立法中的多元协商与风险分配

      以我国台湾地区病人自主权利立法过程为例 姚尚贤　332

第十二章  法官审判裁量情境中的话语实践考察

     “议论的法社会学”视角 梁译如　／ 351

第十三章  法庭调解话语结构探析

      法律语用学视角 程朝阳　／ 385

第十四章  走向法律议论的美国法研究

      以对法律确定性的寻求为线索 曹勉之　／ 405

【文摘】

第一章

议论的法社会学

溯源与创新

季卫东

一、导言：结构—功能范式衰退导致法社会学碎片化

很奇妙，大概从1980年左右开始，在各国社会学界，试图建构具有广泛影响力的一般理论体系的那种雄心勃勃的作业都戛然而止。法社会学界当然也不例外。虽则对法与社会现象的实证研究还在不断地扩大再生产，发表在各类书刊里，但由于不以某种通用的理论范式为前提，缺乏对社会的整体性把握，这些经验分析的成果大多是小颗粒的，带有明显的局部性、表面性。有时甚至只是以琐碎而花哨的数据、图表以及模型来叙述和验证极其简单的结论，很难超出常识的范畴，其中也不乏些许知识泡沫。

这种学术倾向，也有可能在某种程度上受到了罗伯特·K.默顿（Robert K. Merton）关于“中层理论”的主张的影响。然而，不得不指出，他所设想的中层理论只是一般理论体系与具体的作业假说之间的中介而已，并没有取代一般理论之意。实际上，他也不反对把一般理论体系的建构作为社会学发展的终极性战略目标，并且对狭隘的经验主义以及实用主义持明确的批判态度。更重要的是，他始终坚持结构—功能主义的理论范式，并致力于不同流派的综合和精致化加工，从而在相当程度上把既有的一般理论体系提升到更成熟的科学社会学阶段。所以，公允地来看，社会学一般理论的萎缩其实无法归咎于默顿，充其量这只是一场思想的误解。

众所周知，到20世纪70年代末为止，包括法社会学在内的社会学基本范式是结构—功能主义，关注的焦点是社会系统整体与组成部分之间的关系。其渊源可以追溯到法国的埃米尔·涂尔干（Émile Durkheim）、德国的马克斯·韦伯（Max Weber）所代表的西欧古典理论传统。在一定意义上，可以认为美国的塔尔科特·帕森斯（Talcott Parsons）就是这个基本范式的集大成者，其中系统观念来自涂尔干，行为观念来自韦伯。具体而言，特别是他受到韦伯的社会行为四类型说的影响，根据行为的规范性参照框架而明确社会的功能要件（适应、实现目标、整合以及潜在模式维系）及其相互的逻辑关系，独自提出了著名的AGIL图式并以此为核心进行社会系统的结构分析。他重视行为状况、行为连动以及功能关联的立场则接续了涂尔干的思想谱系。然而，帕森斯的这个理论体系太庞大，也过于精致，难免反倒显得有那么一些迂阔和脆弱，也容易被人发现瑕疵。

这种与功能要件密切结合、通过目的以及手段的效用来理解现象和分析结构的社会系统论，之所以能风靡一时，成为法社会学乃至整个社会学界的主流，是因为该范式符合人们的日常体验和直觉，也符合社会有序化的各种实践需求。例如，今天我们说居家令和保持社交距离的举措可以减少交叉感染、建设方舱医院可以及时救助新冠肺炎患者、网络交易平台和快递系统可以统筹兼顾防疫、日常生活以及经济，其实就是很典型的功能主义解释；在这里，社会目的是明确的，实际效果也是可以识别、判断的，所以很容易为人所接受和应用。我国人类学和社会学的奠基人之一费孝通的研究成果，正是从人类学功能主义的角度来考察中国传统社会的村落秩序、生育制度、生活方式、道德话语、相互行为及其内在逻辑的成功范例，具有很强的可读性和说服力。

但是，毋庸讳言，结构—功能主义也很容易给人留下这样的印象：似乎总是在通过功能要件的分析来解释和维护现有的体制，甚至有意无意之间在证明“凡是现实的就是合理的”之类意识形态色彩很浓的命题。因而这种范式很难用于说明社会变迁的动力和机制，也很难用于处理频繁发生的社会纠纷。结构—功能分析的方法以社会的共识和团结为前提，强调各种构成因素之间的相互关系和不同组合方式，并根据社会目的对社会状态进行是非得失的评价，评价往往采取复数的功能要件的得分合计的方式。但根据马奎斯·德·孔多塞（Marquis de Condorcet）的投票悖论以及肯尼斯·J.阿罗（Kenneth J. Arrow）的不可能性定理，我们其实根本就无法从个人偏好排序合理地推导出群体偏好排序，因此在大多数场合，特别是随着选项和选择主体的增多，很容易导致循环投票而无从作出决定的事态。在这种状态里，合理的评价要么取决于一个公共权力机关的强制或者独裁，要么取决于大家都同意放弃一个最佳选项［如阿玛蒂亚·森（Amartya Sen）建议的那样］。不可能性定理揭示的这种悖论，或迟或早，难免要引起对“结构—功能”分析有效性的质疑。

即便在功能要件很少，甚至是单数的场合，基于阿罗不可能性定理的批判是难以成立的，我们也还是会发现，归根结底还是无法根据功能要件能否满足这样的标准来合理地说明社会变迁及其演进方向。换言之，社会变迁的研究必须打破“结构—功能主义”的窠臼，提出其他假说或者理论范式。在这个意义上可以说，从世界结构开始巨变的20世纪70年代末起，“结构—功能主义”理论范式迅速褪去往昔的辉煌也是不足为奇的。本来，在“结构—功能主义”相对化之后，人的主观能动性以及社会重构的自由度照理应该有所扩张。但是，结果却是社会学以及法社会学丧失了支柱和基本共识而显得有些混乱和碎片化，人们的无力感反倒有所加强。费尔迪南·德·索绪尔（Ferdinan de Saussure）的语言理论、克洛德·列维—施特劳斯（Claude Lévi-Strauss）的结构主义、皮特·米夏埃尔·布劳（Peter Michael Blau）的社会交换学说、乔治·赫伯特·米德（George Herbert Mead）的符号分析、保罗·利科（Paul Ricoeur）的现象解释学以及尤尔根·哈贝马斯（Jürgen Habermas）的批判解释学都对法社会学研究的某些方面产生了不同程度的影响，相互间也有不同程度的关联性，但一直无法从中找到一个最大公约数。这意味着21世纪的法社会学乃至社会学仍然没有确立一个主流范式。