《职务犯罪审判指导》系*高人民法院刑事审判第二庭主办的针对职务犯罪案件审理的业务指导和研究性出版物，以立足实践、突出实用、重在指导、体现权威为编辑宗旨，*法律适用分析、法官会议纪要、实务释疑、经验交流等形式，固定审判、调研成果，为刑事司法人员办理职务犯罪案件提供有针对性和权威性的业务指导和参考。

    《职务犯罪审判指导》全年出版两辑，设有以下栏目：

    【法律适用分析】选择司法实践中事实认定、采信证据、适用法律和裁量刑罚等方面的典型问题，阐述法院的认定思路、理由，为刑事司法工作人员处理类似职务犯罪案件提供具体的指导和参考。

    【法官会议纪要】**高人民法院刑二庭法官会议对实践中存在争议的疑难问题进行解析、讨论，并形成倾向性观点，供实践中类案的处理参考适用。

    【实务释疑】解答在职务犯罪案件审判工作中具有普遍指导价值的法律适用问题。

    【经验交流】*高人民法院刑二庭或者地方法院制定或总结的有关职务犯罪的规范性文件、规则及相关说明等。

    【法律规定】收录与职务犯罪案件审判工作密切相关的法律、司法解释及官方解读意见等。

    【刑事政策】刊载职务犯罪相关刑事政策，包括对刑事政策的解读文章、刑事审判工作会议上的相关讲话等。

    【理论争鸣】针对职务犯罪疑难、复杂问题，登载相关学者与司法人员的研究文章，为刑事司法工作人员提供理论参考和解决相关问题的思路。

    【实务调研】登载司法实务部门针对职务犯罪的调研报告，推动相关问题的深入研究。

    【裁判文书选登】选择典型裁判文书进行评析，展现法官智慧，指出不足，促进裁判文书制作水平的不断提高。

目录

    法律适用分析

    纪委监委派驻机构出具的被检举、揭发对象的情况说明等材料，能否作为认定被告人*功的依据 韦宗昆　何锦玥

    实践中被告人检举、揭发他人职务犯罪的事实多由纪委监委派驻机构进行调查并出具相关情况说明等材料。纪委监委派驻机构根据授权依法依规进行的调查合法有效，相关情况说明等材料可以作为认定被告人*功的依据。被检举、揭发对象是否移送司法机关追究刑事责任不影响对被告人*功的认定。

    集体研究是否阻却国有公司人员滥用职权的认定 潘庸鲁　段　凰

    国有公司人员滥用职权认定的关键在于行为人是否违反公司规章制度，如属违规经营，即使经过集体研究，也系滥用职权。若致使国家利益遭受重大损失，则在决策过程中起决定性作用的国有公司负责人，原则上应承担刑事责任。

    职务犯罪中“影子公司”实际控制人的认定及合同真实性的判断 徐　兵

    认定国家工作人员是否为企业实际控制人，应综合企业重大事项的决策程序、利润分配流向、主要负责人与国家工作人员的关系、主营业务与国家工作人员职权的关系等因素进行研判。在相关案件的办理中，还应注意审查“影子公司”与其他市场主体所签订合同的真实性，区分正常交易行为与*法利益输送，从而准确认定犯罪数额。

    国家工作人员接驻单位纪检监察组电话通知到指定地点，能否认定为自动投案 段　凰　顾珊珊

    职务犯罪在“自动投案”的认定上，与普通刑事犯罪既有一致性也有特殊性。对于普通刑事犯罪而言，犯罪嫌疑人接到办案机关电话后有机会逃跑却选择将自己置于司法机关的控制之下，一般足以体现其投案的主动性和自愿性；对于职务犯罪而言，国家工作人员接驻单位纪检监察组电话通知到指定地点，是否能认定自动投案还需要结合国家工作人员投案的时间点、投案意愿、调查机关掌握的情况等进行实质分析。

    粮食购销储领域贪腐案件的司法认定 廖丽红　曹治华

    非国有单位依据政府采购合同履行管理、经营属于国有财产的政府储备粮的职责，符合贪污罪受委托管理、经营国有财产的人员的主体要件。在受委托管理、经营国有财产期间，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段*法占有国有财产的，应以贪污论。

    受委托经营法律关系中，国有单位授权非国有单位管理、使用的私人财产，以公共财产论 郑　毅

    《刑法》第九十一条第二款的立法本意在于强调国有单位对私人财产享有的占有权和承担的保管责任。“以公共财产论”不能仅局限于物在法律上的所有权归属，还应当对物的占有、持有以及相应的责任关系进行实质性考察。在受委托经营法律关系中，非国有单位接受国有单位的授权或指示管理、使用私人财产，此时的私人财产处于国有单位的管理、使用之下，以公共财产论。

    商业机会型受贿的认定思路探析 田　亮

    随着反腐败斗争不断深入，行受贿双方为规避调查，往往精心设计、掩饰伪装权钱交易行为，利用商业机会进行利益输送，犯罪手段更趋隐蔽。由于该行为既有职权介入成分，又有市场交易因素，因而在实践中存在不同认识。案件办理中，对利用职权接受商业机会的行为，应当结合具体案情，抽丝剥茧，去伪存真，综合考虑收送双方之间的主观动机、谋利事项、收受财物和风险承担等情节，透过现象发现权钱交易的行为本质，作出精准认定。

    贿赂犯罪中“中介人”的行为如何定性 蒋佳芸

    贿赂犯罪中 “中介人”的行为应结合主观故意、客观行为进行综合考察。特定关系人之外的第三人作为“中介人”不依附于行贿或受贿任何一方，在请托人和国家工作人员之间介绍贿赂，同时为请托人向国家工作人员转送贿赂的，一般以介绍贿赂罪定罪处罚，转送贿赂事实作为量刑情节予以考虑；“中介人”与国家工作人员通谋，索取或*法收受他人财物并共同占有的，构成受贿罪的共同犯罪；“中介人”与行贿人共谋,*引荐、沟通、撮合等介绍行为，与行贿人共同谋取不正当利益的，构成行贿犯罪的共同犯罪；“中介人”向请托人虚构与国家工作人员关系密切的事实，未向国家工作人员转达请托事项，骗取请托人财物的，以诈骗罪定罪处罚。

    转贷型“借鸡生蛋”受贿行为的认定 鲁照兴　张　莹

    国家工作人员和请托人之间发生的借贷关系的性质认定应严格把握，特别是因此产生大额利息的情形。国家工作人员为请托人的请托事项提供斡旋帮助，无偿借用请托人资金转贷给第三方收息的行为构成受贿罪。在主客观一致范围内，将国家工作人员知晓的第三方借款人支付的实际利息额认定为受贿额更为适宜。

    “旋转门”型受贿的认定因素 赵星天　崔佳明

    “旋转门”型受贿即国家工作人员在职期间，利用其职务上的便利为请托人谋取利益，离职后以到请托人实际控制的相关公司参加工作或与请托人企业合作等方式为名，领取“工资”或利用请托人资源等形式直接或变相收受财物的受贿。该类受贿的认定应结合被告人存在利用职务便利为他人谋取利益的行为、国家工作人员身份存续期间的事先约定、离职后收受财物行为与离职前谋取利益行为具有较强的关联性、存在收受远高于实际工作产生的“报酬”这四个因素综合考量。被告人受贿金额应以其约定“报酬”减去其所在公司或行业中同岗位、同级别的工资或实际应得收入即扣除合理报酬认定为宜。

    离职后利用原职权或者地位形成的便利条件为他人谋取不正当利益并收取“咨询费”“顾问费”等行为的性质认定 郭　慧　金　纪

    国家工作人员离职后利用原职权或者地位形成的便利条件，*原任职或者上下级单位在任的国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，并利用开办或者实际控制的公司收取“咨询费”“顾问费”的，其行为构成利用影响力受贿罪。

    参与国家医保药品目录调整工作的医学专家身份性质的认定 叶　巍　王天奇

    第三方专家依法参与人力资源和社会保障部等单位组织开展的国家医保目录调整工作，负责制定调入、调出医保药品目录名单，系在特定条件下行使国家管理职能，从事公务，属于《刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论。专家系受聘用或邀请，是否获取工作报酬及所获取的工作报酬名目为公务报酬或劳务报酬，不影响其身份性质的认定。

    经党纪处理后的收受财物事实的认定 罗　静

    行为人经党纪处理后的受贿行为是否累计为犯罪数额，要视不同情况区别对待。一般而言，党纪处理过的受贿行为不再移送司法机关处理，但行为人出于逃避处罚的目的避重就轻或者*贿赂、打招呼等违法手段得以按党纪处分的，在查明事实撤销原党纪处分后，之前受党纪处分的受贿行为应当一并作为犯罪事实处理，收受的财物应当累计到受贿数额。同时要注意避免重复评价，行为人在党纪处理时已*出的违纪款，应当在刑事案件中折抵*赃款。

    贿赂款由行贿人代为投资并实际获益情况下既未遂和犯罪数额的认定 蒋凌军　徐　挺　葛　进

    判断受贿是否既遂需要根据案情综合判断财物已经脱离行贿人的控制，并已经实际置于受贿人控制之下。对于行受贿双方达成合意或者受贿人指使行贿人将贿赂款进行投资，且受贿人已经获取投资收益的，应当认定为既遂。此种情况下的投资收益一般计入孳息。

    受贿人案发前向行贿人支付贿赂物价款性质的认定及相关财物的处理 徐　兵

    受贿人收受贿赂物后为掩饰犯罪向行贿人支付该贿赂物价款的，贿赂物兼具受贿人违法所得及行贿人供犯罪所用财物的性质，应当予以追缴、上缴国库；贿赂物价款属于行贿人的违法所得，如该款来源于受贿人的合法财产，则应予以追缴并返还受贿人。

    受贿人“*物收钱”情形中受贿数额的认定 黄　武　杜　峰　崔　芳

    对收受行贿物后*还行贿人行为性质的认定，应当结合受贿人*还的主观目的和客观行为进行综合判断。如果受贿人因为受到组织函询或者其他原因欲减轻罪责而*还，则属于受贿既遂。如果受贿人为了获取更多金钱，将行贿人送给的物品*还，而后再收取行贿人金钱的，相当于用行贿物进行交易，属于二次受贿，且第二次受贿属于交易型受贿。该种情形下受贿数额为第一次贿赂物的价格加上交易物品的差额，且监察机关从行贿人处扣押的行贿物不能抵扣受贿人*赃金额。

    玩忽职守罪“严重不负责任”以及“因果关系”的认定 陈鹏展　蒋佳芸

    严重的社会危害性是犯罪的本质特征，对情节显著轻微危害不大的行为不认为是犯罪。并非所有的不履行职责或者不认真履行职责的行为都是刑法意义上的玩忽职守行为，只有达到严重不负责任的程度，才是刑法意义上的玩忽职守行为。并非所有的引起与被引起关系都是刑法意义上的因果关系，只有当原因力很强时才可认定具有刑法意义上的因果关系。

    经验交流

    上海法院受贿类案件实务指南（节录）

    法律规定

    中华人民共和国刑法修正案（十二）

    国家监察委员会、*高人民法院、*高人民检察院、外交部、公安部、国家安全部、司法部《关于实施〈中华人民共和国国际刑事司法协助法〉若干问题的规定（试行）》的通知

    国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见

    中央企业违规经营投资责任追究实施办法（试行）

    刑事政策

    《刑法修正案（十二）》的理解与适用 张义健

    理论争鸣

    对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪相关问题的认定 庄慧娟

    国有公司人员滥用职权致使国家利益遭受损失的认定 王　斌　刘丽丽

    实务调研

    重大职务犯罪案件指定管辖的制度化规范化路径 罗　灿