医疗预先指示制度隶属于意定监护制度，是新型的支持型决定制度。它是指当老年人意识清醒时，有能力为自己所希望获得的医疗处置事项作一个预先的指示和说明。该项说明一般以书面形式签署，可以包括有关医疗一般、特殊事项，或一份授权委托声明，该声明内容包括对自己医疗事项的态度与观点（生前预嘱），也包括医疗替代决定代理人的选任。

全书分六章，大体包括四部分内容。第一部分包括第一、二章，主要从法律结构、意思表示层和法律行为层介绍医疗预先指示制度与民法基本理论的融贯。无论是生前预嘱的作出明确指示还是代理人在概括指示下对预嘱人真实意愿的探究与模拟均需建立在本人知情同意的基础上。第二部分包括第三、四章，主要介绍医疗预先指示人之知情同意及权利救济路径。第三部分即第五章，着重对域外医疗预先指示的条文、案例与司法规则进行探讨性介绍。第四部分为第六章，探讨医疗预先指示制度的立法实现，即如何立足《民法典》意定监护制度作解释论完善和对医疗预先作制度续造。

李欣，女，中共党员。西南政法大学民商法博士，山东大学法学博士后。江南大学法学院副教授，硕士生导师。上海市汇业（无锡）律师事务所兼职律师。

专业方向：民法学、婚姻家庭法学，多年深耕民法之“监护”研究。

学术兼职：中国法学会婚姻家庭法学研究会理事，安徽省法学会婚姻家庭法学研究会副会长，安徽省金融法制研究会常务理事，《老年法学》期刊副主编。

主持国家社科基金课题1项，主持包含安徽省哲学社会科学课题、中国博士后特别资助等省部级课题5项，以第一参与人参与国家及省部级课题若干项。发表学术论文40余篇，其中发表于《现代法学》《法学杂志》《安徽大学学报》等核心期刊13篇，被人大复印报刊资料全文转载论文3篇，发表于《高管信息》2篇。出版学术专著2部，参编高等教育出版社《婚姻家庭继承法学》（必修教材）。2次获得中国法学会婚姻家庭法学研究会优秀成果二等奖，2次获得市级哲学社会科学优秀成果奖励。参加国际监护法学术年会2次，并做英文主题发言。

目录

导　论

　　一、选题背景和选题意义

　　二、研究现状

　　三、研究思路与研究方法

第一章　医疗预先指示制度基础理论

　第一节　医疗预先指示制度概述

　　一、医疗预先指示的制度背景：需面对的问题

　　二、医疗预先指示制度的概念阐释与类型划分

　第二节　医疗预先指示的伦理探讨与权利基础

　　一、生命权、尊严与医疗预先指示制度

　　二、人格权与生命权

　　三、医疗预先指示制度与人格权保护

　第三节　医疗预先指示的本质

　　一、医疗预先指示是否为法律行为

　　二、医疗预先指示的法律结构

　第四节　医疗预先指示的生效要件

　　一、医疗预先指示的实质要件

　　二、医疗预先指示人的意思能力

　　三、医疗预先指示的程序要件

第二章　医疗预先指示的法律分析

　第一节　医疗预先指示的局限性：双层六阶段理论下的反思

　第二节　意思表示层的考察

　　一、医疗预先指示中行为能力的认定标准

　　二、医疗预先指示中的意思瑕疵和法律效力适用规则

　　三、医疗预先指示中意思表示瑕疵及适用路径

　　四、预嘱中意思表示瑕疵的法律效果

　　五、医疗预先指示中意思表示的解释

　第三节　法律行为层的考察

　　一、医疗预先指示的形式要件

　　二、形式瑕疵指示的效力认定

　第四节　代理型医疗预先指示的法律分析

　　一、代理型医疗预先指示的法律结构

　　二、代理型医疗预先指示的本质探讨

　　三、代理型医疗预先指示之基础法律关系

　　四、代理型医疗预先指示的消灭

第三章　知情同意、协助决策与医疗预先指示

　第一节　医疗知情同意及其局限性

　　一、知情同意概述

　　二、知情同意的法理分析

　　三、知情同意的典型案例与实证总结：以美国法为例

　　四、医疗知情同意程序的改革建议：学者观点

　第二节　协助决策法

　　一、协助决策及其重要性

　　二、医疗预先指示中协助决策的适用方法

第四章　医疗预先指示的权利救济

　第一节　医疗预先指示在司法实务中的尴尬处境

　　一、韦斯曼案：“被赋予生命不是一种伤害”

　　二、Alicia案：“和稀泥”的庭外和解

　　三、Jamie Sams案：漠视医疗预先指示的持续

　第二节　医疗预先指示的权利救济路径

　　一、医疗预先指示的适用局限：缺乏救济措施

　　二、不足的补救措施：美国法上的追偿理论

　　三、“错误延长生命”损害赔偿的可行性

　　四、小结

第五章　医疗预先指示的运行：域外经验

　第一节　美国医疗预先指示的立法和司法实践

　　一、美国医疗预先指示的联邦立法

　　二、Cruzan案及影响

　　三、美国的州立法变革：以佛罗里达州为例

　第二节　德国医疗预先指示的条文、案例与司法规则

　　一、德国高等法院的案例与判决

　　二、德国医疗预先指示的法律体系及完善方向

　第三节　西欧诸国的医疗预先指示的本土化立法和实践

　　一、西欧诸国立法概述

　　二、罗曼语国家的医疗预先指示：医师中心主义

　　三、英语国家的医疗预先指示

第六章　医疗预先指示的国内立法设想

　第一节　医疗预先指示的法社会学调研

　　一、大众问卷调查：对医疗预先指示持乐观态度

　　二、特定*体问卷调查及分析结果：形态各异的生死观

　　三、医疗预先指示访谈分析：个性化需求与缺失的法律保障

　第二节　“医疗预先指示”的立法实现

　　一、医疗预先指示的立法范式：协助决定范式

　　二、医疗预先指示的适用前提：知情同意与信息披露标准

　　三、医疗预先指示的适用核心：医疗决定能力评估

　　四、医疗预先指示的程序设置

结　语

参考文献

后　记

序言

随着人口老龄化的深化，“自主决定权”这个词一再被提及。在这个时间点上，研究医疗预先指示制度，并不仅仅于理念上强调医疗自主决定权，也面向解决个人究竟如何在医疗诊断中充分实现医疗自主决定。于立法层面，完全民事行为能力人在意识清醒情况下自主决定本人医疗相关事宜已予以肯定，但限制行为能力的患者并不具备自主作出医疗决定的权利与资格，这意味着完全行为能力患者在处于意识模糊状态下疾病末期无法自主决定，也即，立法中患者民事行为能力的认定，仍系个体是否具备医疗自决权之基础。但随着医学技术的发展和生命质量的追求，个人主体意思增强后，对自己意思能力丧失后的医疗事项仍希望预先自主决定，也希望自己的残存意思能力被尊重。打破行为能力制度对个体决定能力的束缚，允许个人对意思能力弱化后的医疗事项作符合自己价值观的预先安排，或允许个人摆脱法定监护人的框架，选择了解自己真实医疗意愿决定的代理人替代决定即可将这一医疗自决权的主张延续到意思能力缺乏之后。医疗预先指示制度应运而生。自主决定选择医疗方式是医疗预先指示制度的主要内容，而于生命末期能否选择自然死亡是医疗预先指示制度的争议和核心问题。

尽管医疗预先指示制度源于英美法系国家，但笔者的初心仍然是立足于既定的民法框架下研究问题，尤其是希望分析作为一项新生制度的医疗预先指示的法律结构，它是否能够于法律行为制度框架下进行拆解，尽管这样的法律分析看上去有一些局限性。对医疗预先指示的分析，也无法逃避它是否为法律行为，当存在意思表示瑕疵时应如何处理的问题。在国外法部分，笔者并未简单做立法翻译和梳理，而是集中于司法裁判，尤其是关注了德国法中的司法裁判路径。毕竟一个制度的引入需要适应中国的国情和法律结构。基于成文法的传统，中华法系与大陆法系有诸多相似之处，笔者希望借鉴大陆法系的司法裁判，抛砖引玉，提出医疗预先指示制度在未来的司法适用中可能存在的难题，尤其是法律责任的难题。此外，难题中涉及的哲学及伦理学部分，可能在当下也是无解的。

本书除导论和结语外，共分为六个章节。

第一章对于医疗预先指示的基础理论进行阐述。为全书的制度研究打下基础。第一节阐述了医疗预先指示的制度背景，此处并未老生常谈人口老龄化和医疗科技，仅从医疗自决权为起点阐述两点：一是在过度医疗和自主决定中如何选择，替代判断的弊端是个体无法被置于其主观价值的地位去决定另一个人的生活，而医疗自主决定的风险在于道德难题和不确定性。二是阿兹海默症与自主决定的不稳定性给医疗预先指示制度带来挑战。此外，本节还阐述了医疗预先指示制度的概念阐释与类型划分。指出医疗预先指示以医疗自主权为权利核心，既可分为接受型和拒绝型，又可分为指示型和代理型，拒绝型为研究主体。第二节主要对医疗预先指示作伦理探讨，并讨论其权利基础。指出医疗预先指示指向的医疗自决权涉及生命权和人格权的交叉保护，并解释了尊严与医疗预先指示的关系。第三节阐述医疗预先指示的本质，认为随着关系中的个人主义与公序良俗的转变，应依据价值判断法，将医疗预先指示纳入法律行为框架下规制。第四节论述了医疗预先指示的生效要件，包括对实质要件、形式要件、意思能力和设立程序的概括。

第二章是对医疗预先指示的法律分析。第一节根据法律行为的双层六阶段理论考察医疗预先指示，认为医疗预嘱为无相对人的单方法律行为，预嘱为个人接受或放弃某种医疗方式的意愿，做出即成立。而医疗意定代理是作为事先许可的同意的高级版本。随后，本章的第二节、第三节和第四节分别对医疗预先指示的两种主要类型，医疗预嘱和医疗持续性代理做意思表示层和法律行为层的分别考察。当然，医疗持续性代理由于与代理相关，在第四节将其与医疗预嘱相区分，单独作法律结构分析。

第三章阐述知情同意、协助决策与医疗预先指示制度的关系。由于医疗预先指示中，知情同意是关键环节。预先作出医疗决定的安排，需要对医疗行为充分知情同意。此为第三章由来。因此，本章第一节探讨了从医疗知情同意医生标准到病人标准的过度，信息披露标准的转变，探讨知情同意的必要性及其局限性。并在对知情同意做法理分析和案例分析的基础上，提出知情同意的改革建议，并指出协助决策法在知情同意中的重要意义。第二节专门阐述协助决策法在医疗预先指示中的适用方法。

第四章论述医疗预先指示的权利救济。医疗预先指示制度中指向的医疗自决权的核心保护在救济，没有救济的权利是纸上谈兵。这也是医疗预先指示的难点。因此，第四章将其单独列出讨论。第一节首先探讨了国外司法实务中，医疗预先指示在司法实务中的尴尬处境。第二节论述了为弥补医疗预先指示缺乏救济措施的适用局限，美国法的尝试是以追偿理论对侵权责任法修正性适用，但仍有不足。*后提出笔者观点，即“错误延长生命”侵权损害赔偿的可行性。

第五章观察医疗预先指示的域外法运行。本章重点并不在各国立法，而在运行，尤其是美国和德国的司法实务。美国是医疗预先指示*早运行的国家，因此，第一节论述了美国联邦和州立法医疗预先指示的立法与司法实践，笔者选取了美国佛罗里达州的典型案例作分析。由于德国法是大陆法系的代表，医疗预先指示*先冲击的是德国法中传统的法律行为制度，因此，第二节专门论述了医疗预先指示如何被德国成文法的不同领域承认，且运行中遇到的困境和解决思路。第三节介绍了医疗预先指示在西欧的西班牙、法国、英国中的运行规则，他们分别确立了医师中心主义和患者中心主义的医疗预先指示解释规则。

第六章论述医疗预先指示的国内立法。在前五章基础上，第六章第一节先从法社会学视角选择经济较发达的东部城市做调研，考察国内各相关*体的医疗愿望和对医疗预先指示的接受程度。第二节从立法范式、适用前提、医疗决定能力评估、适用程序、真实意愿考察等方面试着建构医疗预先指示的国内立法。

在此，附加说明本专著与笔者之前其他著作的关系。笔者的前两本专著主要研究成年监护制度，在研究过程中，发现医疗事项作为成年监护中特殊且重要的事项，可单独研究。本书中有关医疗预先指示的民法分析，是前两本专著中欠缺的，也反映了近些年我试图理顺回归民法后的婚姻家庭法与民法间关系的想法，但在体系化思考中仍存在较大的完善空间，这也是将来笔者努力的方向之一。