书名：证券领域内幕交易犯罪的认定规则及刑事辩护要点 柏利忠 何川著 法律出版社
定价：68.0
ISBN：9787519788575
作者：柏利忠 何川著
版次：1

内容提要：

内幕交易罪的特殊性既体现在内幕交易行为领域的专业性，也体现在内幕交易罪犯罪构成的模糊性（比如“利用”要件是否必要？），以及证明标准和证明责任与其他犯罪的不同（交易行为明显异常的证明责任划分及出罪抗辩）等。同时，内幕交易手段和目的交织，跨期限、跨市场操作等表现出复杂性，也使得此类犯罪的法律适用难以准确界定。

本书以司法案例研究和部分行政案例梳理与分析为基础，以理论基础穿插说理，阐述了内幕交易和内幕交易犯罪的基本内容，并对内幕交易主体及主观要件的行刑异同、证券内幕交易案件中关于内幕信息认定与抗辩理由、内幕信息价格敏感期的认定与辩点、内幕交易犯罪构成的特殊要件——因果关系与归责问题、常见的内幕交易行为样态及行为结果归责问题，以及司法案例中泄露内幕信息、内幕交易罪的抗辩理由归纳及司法观点，内幕交易违法所得司法认定及实务等重点专题内容进行了系统理分析。

同时，本书梳理提炼了典型案例规则并收录了现行相关法律法规、司法解释。

作者简介：

柏利忠，上海问道有诚律师事务所顾问、清华大学五道口金融学院GSFD，复旦大学EMBA.曾长期从事经济犯罪侦查和风险防控研究工作，担任过省级公安机关负责人和经侦总队主要负责人，具备丰富的法律实务经验。曾担任大型集团公司高管，为多家上市公司提供法律咨询服务，服务领域涉及金融、房地产、建筑、互联网、科技等行业。对经济案件办理、企业法律风险防控与化解、投融资及不良资产处置等尤为擅长。

何川，上海问道有诚（南京）律师事务所负责人、律师，中国人民公安大学（经侦方向）警务硕士研究生，国际公认反洗钱师（CAMS），具备证券从业资格。曾长期在公安机关经侦部门工作，并曾在公安部经侦局借调工作，具有丰富的经济犯罪侦查与研究工作经验。转职从事律师后，先后在北*、南京从事执业律师，具有较为丰富的企业内部反舞弊及刑事控告工作经验，主要从事经济案件刑事控告、刑事辩护业务，尤其擅长处理重大、疑难、复杂的刑民交叉案件，

目录：

目　录　　

第一章　绪　论

一、内幕交易的概念 

二、内幕交易的特点 

三、内幕交易当罚性探析 

　　（一）内幕交易行为严重破坏市场交易秩序 

　　（二）内幕交易行为严重干扰市场功能发挥 

　　（三）内幕交易行为严重侵害投资者合法权益 

四、内幕交易行政监管及内幕交易主体范围的演进 

　　（一）正式国家*文件第一次提及“内幕交易” 

　　（二）内幕交易行业监管的开始 

　　（三）“内幕交易”行政立法沿革及行政监管的全面建立 

　　（四）内幕交易的刑事立法沿革 

五、内幕交易罪的犯罪构成 

　　（一）犯罪的主体 

　　（二）犯罪的主观方面 

　　（三）犯罪的客体 

　　（四）犯罪的客观方面 

六、内幕交易刑事司法认定与行政认定的异同 

　　（一）内幕交易行为刑事司法认定的法律依据 

　　（二）内幕交易行为行政认定的法律依据 

　　（三）内幕交易行为刑事司法认定及行政认定的相同点 

　　（四）行政认定及刑事认定的不同点 

七、内幕交易刑事司法认定中的难点 

第二章　内幕交易主体及主观要件的行刑异同

一、现行内幕交易行政处罚的主体依据 

　　（一）《证券法》对于内幕信息知情人的历次修改 

　　（二）法定的内幕信息知情人是否当然具有主体身份 

　　（三）内幕交易行政认定主体身份认定范式变化 

二、内幕交易刑事案件主体认定的范式 

　　（一）“认定”情况下，内幕交易主体的司法认定范式与行政认定相同，均是依据事实进行认定 

　　（二）“推定”情况下，内幕交易主体的司法认定范式比行政认定更为严苛，具有规制刑事程序启动的作用 

三、内幕交易的主观要件 

　　（一）内幕交易案件主观要件是否是必需要件 

　　（二）行政处罚的主观要件内容 

第三章　证券内幕交易案件中关于内幕信息认定与抗辩理由

一、内幕信息的构成要件 

二、信息重大性的判断标准和抗辩理由 

　　（一）信息重大性的判断标准 

　　（二）信息重大性要件的抗辩理由 

三、非公开性的判断标准和抗辩理由 

　　（一）我国非公开性的判断标准 

　　（二）非公开性的抗辩理由 

四、相关性是不是内幕信息的构成要件 

五、内幕信息是否要求具备准确性或完整性 

第四章　内幕信息价格敏感期的认定与辩点

一、内幕信息敏感期的法律规定 

二、实务中如何把握内幕交易敏感期的认定 

　　（一）内幕信息敏感期具有客观性也具有个体性 

　　（二）不能脱离具体信息内容来谈内幕信息敏感期，在内幕信息敏感期起始时间的认定上应着重考察是否已具备“重大性” 

三、行政机关对于内幕信息敏感期的认定是否不可撼动 

第五章　内幕交易犯罪构成的特殊要件

——因果关系与归责问题

一、“利用内幕信息”是否应当纳入内幕交易罪犯罪构成要件评价 

二、何处安放“利用内幕信息”这一要件 

　　（一）部分构成要件理论介绍 

　　（二）传统四要件犯罪构成理论如何评价内幕交易之“利用”要素 

　　（三）德日新三阶层犯罪构成体系中“利用内幕信息”因素的评价 

三、需要“利用内幕信息”的构成要件要素的原因 

四、归责目的下“利用”要素与“知悉”要素的应当关系 

五、刑法因果关系中的归因与归责 

第六章　常见的内幕交易行为样态及行为结果归责问题

一、自己实施内幕交易行为的结果归责问题 

　　（一）使用他人账户炒股的归责问题 

　　（二）*法利用他人账户从事证券交易与内幕交易部分竞合下的结果归责问题 

　　（三）行为人利用个人掌握的内幕信息并利用公司账户进行交易的行为，结果能否归责于公司 

二、泄露内幕信息情况下的结果归责问题 

　　（一）过失泄露内幕信息要不要承担责任 

　　（二）泄露内幕信息能否适用推定 

　　（三）如何理解“泄密—受密型”内幕交易行为与泄露内幕信息之间处罚数量不对等的现象 

三、建议他人实施内幕交易行为的结果归责问题 

　　（一）将“明示、暗示他人从事上述交易活动”认定为内幕交易行为的教唆犯和泄露内幕信息行为的正犯的不同辩护意义 

　　（二）“泄露—建议”复合型行为的归责问题 

第七章　司法案例中泄露内幕信息、内幕交易罪的抗辩理由归纳及司法观点

一、内幕交易类犯罪刑事案件通用辩点及司法观点 

　　（一）行为人具有自首或*功情节的，一般从轻或减轻处罚 

　　（二）认罪认罚、坦白、*赃、已接受行政处罚、预缴罚金等均属于从轻量刑情节 

　　（三）无社会危险性和再犯可能性，一贯现实表现是缓刑适用的主要考察内容之一，同时行为人行为时的职业身份对缓刑适用有直接影响 

　　（四）利用类案裁判同案同判法理进行抗辩 

　　（五）利用犯罪形态理论来进行抗辩 

　　（六）利用共同犯罪中作用小、系从犯进行抗辩 

　　（七）利用行为已过追诉时效进行抗辩 

二、内幕交易主体要件的辩点 

　　（一）未获取内幕信息的事实抗辩 

　　（二）多级传递型内幕交易案件中的主体抗辩问题 

　　（三）以知悉内幕信息的非积极性和非违法性来抗辩不是*法获取内幕信息的人 

　　（四）意图排除联络、接触的非正常化，从而进行主体要件抗辩 

三、内幕交易类犯罪主观要件的辩点

 　　（一）内幕交易及泄露内幕信息罪不是目的犯，不要求行为人具有牟利或避损的主观故意，也不要求固定是为己或为他，以不具有为自己牟利的主观恶意来进行抗辩不能获得支持 

　　（二）法律认识错误情况下，主观恶性不深，依法可从轻处罚 

　　（三）泄露内幕信息罪中，虽持主观故意，但结合泄露行为的目的、情形、参与程序、有无获利等综合考虑，若主观恶性小，造成危害小，可免予追究刑事责任 

　　（四）对主观恶性辩点的提出要有事实基础和逻辑基础 

四、内幕信息及内幕信息的价格敏感期的辩点 

　　（一）以所知信息的非完整性、不具有准确性来抗辩所获知信息不是内幕信息 

　　（二）对重要性判断的标准提出质疑，否定内幕信息形成之日的行政认定或司法认定 

　　（三）以相关信息已被媒体揭露、被市场吸收、广泛传播等为由，对内幕信息构成要件的非公开性进行抗辩 

五、交易行为异常性的辩点 

　　（一）以控方证明交易行为明显异常的证据不足进行抗辩 

　　（二）以交易相关股票有正当理由和正当信息来源来抗辩交易异常性 

　　（三）以不存在借贷杠杆、全仓交易未超出历史交易标的股票来抗辩交易异常性 

　　（四）以符合国家救市政策作为正当理由来对交易行为的违法性进行抗辩 

　　（五）以交易行为符合以往交易习惯进行抗辩交易行为的异常性 

六、因果关系构成要素方面的抗辩 

　　（一）以相关交易有正当信息来源来抗辩交易行为与内幕信息不具有因果关系 

　　（二）利用交易系基于独立分析判断来抗辩交易行为与内幕信息直接存在因果关系 

　　（三）以相关交易纯属巧合或偶然而对行为结果与内幕信息之间因果关系提出抗辩 

　　（四）以卖出行为非本人实施而对交易结果的归责提出抗辩 

七、违法所得方面的抗辩理由 

　　（一）一审判决前尚未出售股票的违法所得计算问题 

　　（二）内幕交易亏损下罚金刑 

　　（三）共同犯罪情况下违法所得的计算 

　　（四）行为人既泄露内幕信息给他人，又自己进行内幕交易，其违法所得的确认问题 

　　（五）交叉买*下违法所得的计算问题——结合有利于被告人原则的辩点 

八、证券监督管理部门出具的认定函、调查报告等材料的证据资格问题 

　　（一）行政认定函在内幕交易类案件中的重要作用 

　　（二）证券监督管理部门出具的《行政认定函》是否具有证据资格 

　　（三）裁判要旨及司法导向 

九、其他一些额外的思考 

　　（一）内幕交易、泄露内幕信息罪是否有犯罪未完成形态？如何利用刑法总则关于犯罪形态的理论争取更好辩护效果 

　　（二）内幕交易犯罪辩护意见逻辑自洽与辩护效果是否存在*优兼容 

　　（三）“禁止二次推定”证据规则的司法样态考察 

第八章　内幕交易违法所得司法认定及实务

一、违法所得的概念 

　　（一）“违法所得”的实体概念（部分） 

　　（二）“违法所得”的程序性规则 

　　（三）违法所得的法律后果 

二、内幕交易类案件中违法所得的司法认定规则 

三、违法所得的辩护 

　　（一）辩护人在“三层”方面的辩点——账面获利的法条依据是否存在 

　　（二）辩护人在“两维”方面的辩点——共犯情形下罚金之辩 

　　（三）辩护人在“一个有利于”方面的辩点——在不同节点、不同算法中取*有利于被告人的算法 

第九章　刑事审判参考内幕交易类案件裁判规则提炼

刑事审判参考内幕交易类案件裁判规则 

　　一、［第735号］李某红等内幕交易、泄露内幕信息案裁判规则 

　　二、［第756号］肖某庆受贿、内幕交易案 

　　三、［第757号］杜某库、刘某华内幕交易，刘某华泄露内幕信息案 

　　四、［第758号］赵某梅等内幕交易案 

　　五、［第920号］王某芳泄露内幕信息、徐某全内幕交易案 

　　六、［第941号］李某利利用未公开信息交易案 

　　七、［第1019号］杨某山内幕交易案 

　　八、董某青等内幕交易、泄露内幕信息案 

第十章　内幕交易防范与执法现状简介

第一节　上市公司内部控制与内幕交易防范 

一、企业内部控制的体系与内幕交易防范的关系 

二、内部控制体系下防范内幕交易工作如何开展 

　　（一）内部控制体系工作中防范内幕交易的理念 

　　（二）以发展的眼光识别可能演化为具有“重大性”的信息 

　　（三）逐级夯实信息知情人内部登记制度和信息重大性提示制度 

三、企业内部信息报送制度 

　　（一）信息报告的内容 

　　（二）内部重大信息的流程设计 

第二节　证券违法犯罪稽查工作介绍 

附　录　现行相关法律法规、司法解释

一、中华人民共和国刑法（2023年修正）（节选） 

二、*高人民法院、*高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释〔2012〕6号） 

三、中华人民共和国证券法（2019年修订）（节选） 

四、*高人民法院、*高人民检察院、公安部、中国证监会关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见（证监发〔2011〕30号） 

五、*高人民法院、中国证券监督管理委员会关于全面推进证券期货纠纷多元化解机制建设的意见（法〔2018〕305号） 

六、*高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）（2022年5月15日施行）（节选） 

七、期货交易管理条例（2017年修订）（节选） 

八、*高人民法院、*高人民检察院关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释（法释〔2019〕10号） 

九、中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于依法从严打击证券违法活动的意见》（2021年7月6日） 

十、*高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见（高检会〔2006〕2号） 

主要参考资料 

在线试读：

序

随着我国企业上市从审核制转化为注册制以及资本市场的不断扩容，特别是二级市场的日趋繁荣，科技的深度嵌入以及交易方式的创新，内幕交易事件高发、频发，呈现愈演愈烈的趋势，特别是内幕交易的方式方法翻新升级而日趋隐蔽，形式多样而繁多复杂，致使监管部门发现和司法机关认定的难度越来越大。2012年*高人民法院、*高人民检察院出台了《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对内幕信息的知情人员、*法获取内幕信息的人员、内幕信息敏感期、内幕交易、泄露内幕信息定罪处罚标准等法律适用问题进行了诠释，旨在解决当前司法实践中争议较大、反映突出的法律适用问题。2018年*高人民法院、*高人民检察院出台的《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》明确了“内幕信息以外的其他未公开的信息”的范围，“违反规定”的内涵以及“明示、暗示他人从事相关交易活动”的审查、认定标准。2021年中共中央办公厅、国务院办公厅发布的《关于依法从严打击证券违法活动的意见》明确要求要依法从严从快从重查处欺诈发行、虚*陈述、操纵市场、内幕交易等重大违法案件。2022年*高人民检察院、公安部发布了关于印发《*高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的通知。然而，被俗称“老鼠仓”的证券期货的内幕交易行为，靠内部消息炒股获利的市场陋习并未因严厉打击而根除，严重损害了市场交易的公平性，侵害了公众投资者的合法权益，扭曲了金融市场的价格发现和资源配置功能，尤其是并购重组、实际控制人变更等重大事件仍出现在内幕交易高发领域，内幕信息知情人直接交易占40%，对我国金融秩序构成极大的威胁，对投资者权益具有极大的危害，不仅降低了投资热情让投资者丧失投资信心，还让证券市场逐渐失去筹集资金和优化资本组合的功能。因此，对内幕交易罪进行研究，尤其是对认定规则的探讨具有特别重要的现实意义。

我国对内幕交易犯罪的刑法规定、司法解释以及司法实践的严厉打击并未完全解决内幕交易违法犯罪的多发问题，还带来了执法和司法有关该问题的争议问题。尤其是犯罪主体的扩张带来的“裙带化”“复杂化”等问题，内幕交易罪案件审判的判决结果的较大差距，不仅引发了辩方与控方的激烈争议，因裁判方在犯罪主体认定上的较大分歧，也出现了在该问题认定上的“辩审冲突”现象。在规范层面，有关内幕交易的行政、刑事、民事法律责任承担，不仅存在衔接上的盲点与难点，内幕人员范围的兜底认定及交易行为方式之标准的高度盖然性与反向推定的困惑，也存在行政执法部门对“内幕信息推定”“敏感期”等问题认定的困惑。这些问题的存在、观点的冲突以及认定上的差异无疑给认定困难的内幕交易罪增添了新的认定难度。本书基于上述问题，针对内幕交易主体及主观要件的行刑异同进行了深刻的比较分析，论述了内幕信息认定与抗辩理由以及内幕信息价格敏感期的认定规则与辩点，较为系统地解决了目前司法认定的难点问题。这些认识和观点对于行政执法部门、司法机关以及辩护律师均具有启发价值和参考意义。

我国2023年对金融体制进行改革，并对《证券法》《公司法》等法律进行了修改，特别是2022年*高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》立案标准的变动，不仅会增加行政执法的处罚案件，由行政处罚过渡到刑事处罚的情形也会有所增多。这不仅是执法人员面临的挑战，也是现阶段辩护律师遇到的难点，更是目前需要研究和探索的实践重点。本书作者不仅探讨了内幕交易行为样态及行为结果归责问题，还*典型案例提炼了相应的认定规则，并对司法案例中泄露内幕信息、内幕交易罪的抗辩理由予以归纳，提出了相应观点。这种探讨和研究内幕交易违法犯罪的方法以及基于实践案例形成的认识与观点，为执法、司法和辩护提供了认定路径，具有较强的应用价值。

本书的两位作者从事过经侦工作，具有相当丰富的认识内幕交易犯罪的实战经验，其中何川同志当下从事律师工作，又经历了内幕交易犯罪案件辩护的现实，借助于不同视角的实战经历来反观对内幕交易认定的理论和实践问题，与纯粹的理论研究相比，其对问题的洞察和认识会更加深刻，涉及问题的观点更具有见地，解决问题的思路更具有价值。可以说，这是一部极具参考价值和启发意义的实用性佳作。我相信，读者指其在手，寓目所及，必定受益匪浅。期待作者在以后的工作中总结出更多的办案经验，并将其提升为理论成果。本人不才，权且以上述认识和理解为序。

郭华

中央财经大学法学院教授、博士生导师

2024年1月5日

自　序

“随着年龄的增长，我开始思考，我的起点是否就是我的终点——一个人初具的雏形是否就是他唯一真实的样貌。”当我与《你当像鸟飞过你的山》的作者一样开始思考这个问题，并且有了内心确信的否定性答案时，我选择了辞职，离开工作了十余年的警察队伍，进入了律师行业。工作及个人研究方向的原因使得我开始关注证券领域犯罪，所不同的是从原先的侦查视角转换为一种超然状态下的控辩双方对抗视角，以便更加有助于把握此类犯罪审理中司法认定的一些经验性的、逻辑性的内容。

研究越深入，越感觉到内幕交易罪的特殊性——这既体现在内幕交易行为领域的专业性，也体现在内幕交易罪犯罪构成的模糊性（如“利用”要件是否必要），以及证明标准和证明责任与其他犯罪的不同（交易行为明显异常的证明责任划分及出罪抗辩）等。同时，手段和目的交织，跨期限、跨市场操作等表现出复杂性，也使得此类犯罪的法律适用难以准确界定。在翻阅学习了市面上关于“内幕交易”的相关书籍后，发现监管视角、立法视角、控方视角的著作较多，或则篇幅较大，但市场内没有一本服务于律师及当事人法律需求的此类书籍。于是，“撰写一本面向律师及当事人的，以‘内幕交易’问题法律适用需求为导向的实务书籍”便成为我心中的“山”，并逐渐变得庄严、厚重起来。因担心理论研究不足，久久未敢行动。征询了一些同行、老师、朋友包括体制内一些朋友的意见后，得到的答复基本上都是“越务实、越实用，越好”。于是，我便有了以司法案例研究和部分行政案例研究为基础，以理论研究穿插说理，完成一本满足律师同行、当事人在遇到此类法律问题时参考“小册子”的基本目标。

定下目标后，就要行动。在一年来的写作过程中，写作时有断续，但好在按期完成了。在此要特别感谢我的恩师中国人民公安大学、中国刑警学院校外导师、公安部经侦局杨书文副局长，上海政法学院、中国—上海合作组织国际司法交流培训基地反洗钱与金融安全研究中心主任王铼教授，谢谢两位恩师的教导、鼓励与帮助，正是您们耐心的教导，无私的帮助，真挚的关心，让我能坚持梦想，坚持学业。还要感谢写作过程中，朋友给出的中肯建议；感谢助理赵方宇在案例搜集方面给予的帮助；也要感谢我的家人，尤其是我的妻子一直以来的坚定支持和默默付出，并将本书送给我的孩子们。

*后，本书的完成也是以一种事后的方式向一位先生的致敬，致敬他那高尚的人格、纯粹的精神、伟大的父爱。