本书在历史、比较视野下全面考察合同附随义务问题的解决途径。首先针对附随义务问题的主要调整模式开展纵向溯源和横向比较，研究、考察罗马法对于附随义务问题的调整模式、19世纪德国法学对附随义务问题忽略的成因。其次，厘定附随义务与债法内部要素之间的互动关系，侧重德国法上债法义务群中变化过程的考察，重点探究先合同阶段义务与履约阶段义务之间的互动关系。再次，在国际比较法与示范法上寻找附随义务学说的对应物。最后，对我国民法上的合同附随义务的重构提供解释论方案，并对其体系效应提供论证。

　　汪倪杰　　复旦大学法学院讲师。复旦大学法学学士、法学硕士，康斯坦茨大学法学硕士、法学博士。　　主要研究领域：民法、法律史。　　

绪　论　一、我国附随义务学说的三个基本问题　　（一）附随义务与给付义务之间的关系不清　　（二）附随义务违反的归责原则并不明确　　（三）附随义务的适用范围并不统一　二、历史、比较视角下附随义务的再理解　　（一）引入历史、比较视野的必要性　　（二）研究方法：法教义学的功能化与历史、比较方法的展开　三、本书的写作安排第一章　罗马法上附随义务问题的调整模式　一、概述　　（一）在罗马法中定位附随义务问题　　（二）钱款判罚原则与严法/诚信诉讼的区分　二、给付不能情形下的过错与附随义务　　（一）;债务持续与过错　　（二）;债务持续与附随义务　　（三）诚信诉讼中的给付不能与缔约阶段的行为义务　三、给付迟延情形下的过错与附随义务　　（一）严法诉讼中的过错与责任范围　　（二）诚信诉讼中的过错与损害赔偿范围　四、瑕疵给付情形下的过错与附随义务　　（一）物之瑕疵情形下的过错与附随义务　　（二）权利瑕疵与附随义务　　（三）瑕疵履行与附随义务　五、结语第二章　19世纪德国法中附随义务问题的解决模式　一、概述　二、给付概念与附随义务　　（一）萨维尼理论中的债与给付概念　　（二）附随义务概念的提出　三、给付不能理论的构建与附随义务　　（一）既有不能与附随义务　　（二）嗣后不能与附随义务　　（三）涉标的物品质不能与附随义务　四、缔约过失理论与附随义务　　（一）标的物瑕疵的重构与缔约过失理论　　（二）告知义务与附随义务　　（三）缔约过失理论对罗马法模式的改造　五、19年《德国民法典》买卖契约中的附随义务问题　　（一）给付不能体系与附随义务　　（二）标的物品质瑕疵与附随义务　六、结语第三章　德国现代法上附随义务的产生与演变　一、概述　二、履约阶段行为义务理论之发展　　（一）积极违约理论对给付障碍类型的突破　　（二）附随义务理论与给付外行为义务的建构　　（三）保护义务理论的兴起与债法义务体系的严苛化　三、先契约阶段行为义务理论之发展　　（一）积极违约的类推适用与缔约过失的扩张　　（二）有机体说与先契约阶段的孤立化　　（三）法外义务说与缔约过失责任的法定化　四、先契约与契约关系中行为义务的整合　　（一）;无主给付义务法定债务关系说下积极违约与缔约过失的联结　　（二） ;统一法定保护关系说下保护义务的统一　五、买卖合同瑕疵担保法中的对应变造　　（一）就《德国民法典》第463条（旧）与一般给付障碍法关系的争论　　（二）过失隐瞒、缔约过失与积极违约之间的关系　　（三）附随/保护义务对缔约过失与积极违约的替代　六、保护义务的法定化及债法义务群的重构　　（一）保护义务理论的引入与附随义务的分裂　　（二）保护义务与给付义务在给付障碍法中的关系　　（三）小结　七、结语：对现行德国法的历史评价第四章　《国际商事合同通则》中的默示义务考察　一、概述　二、英美法默示条款理论的兴起　　（一）默示允诺与英美合同法的形成　　（二）默示条款的早期形态　　（三）默示条款的主要类型　　（四）默示条款与附随义务的比较　三、PICC（1994）中的默示义务理论　　（一）关于履行与不履行的立法选择　　（二）默示义务规范的形成　　（三）合同义务履行优先性的缓和　　（四）义务违反与损害赔偿的关系　　（五）履约与缔约阶段义务的关系　四、结语第五章　我国《民法典》中附随义务体系的重构　一、概述　二、原《合同法》中的附随义务问题　　（一）原《合同法》第6条中给付义务与附随义务的关系　　（二）缔约过失与附随义务的关系　　（三）损害赔偿与附随义务的关系　　（四）小结　三、《民法典》中附随义务的新问题　四、重构我国债法义务群的既有尝试　五、对附随义务历史比较的回顾　六、未约定义务体系的建构　　（一）从附随义务到未约定义务　　（二）从无过错到过错责任　　（三）构建广义的未约定义务　七、未约定义务的体系效应　　（一）未约定义务与继续履行请求权　　（二）未约定义务与合同解除　　（三）未约定义务与损害赔偿结　论

　　前　言　　本书是我在留德博士论文《买卖法中的合同附随义务》（Vertragliche Nebenpflichten im Kaufrecht）基础上的进一步研究成果。撰写本书，主要出于如下几方面考虑。　　首先，原稿以德文所写，成稿于2018年年底，主要针对德国读者，未充分强调中国问题意识。尤其是《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）于2020年5月通过，合同附随义务问题的研究背景业已发生变化，急需更新国内问题意识，补充国内规范、学说与裁判的相关素材，修正在德国法语境下所得出的结论。　　其次，原稿篇幅较小，未充分覆盖我国附随义务问题涉及的比较法材料。因博士生导师马蒂亚斯阿姆加特（Matthias Armgardt）教授要求论文短小精悍（pauca，sed matura），原稿主要围绕德国法对罗马法的变造集中论述。其虽揭示了中、德债法在合同义务构造上的区别，但未覆盖我国规范与国际示范法（尤其是《国际商事合同通则》）之间的渊源关系，及后者对英美法的吸收情况。　　再次，原稿虽提出重构附随义务的设想，但结论部分冲击了以给付概念与债务转型论为基础的传统债法理论。由此，须进一步论证新的合同义务构造（约定义务与未约定义务）在《民法典》中的体系效应，涉及对合同义务违反与继续履行、履行抗辩、合同解除及损害赔偿之间关系的重新理解。　　最后，笔者回国工作后，就附随义务主题，陆续发表了《我国〈民法典（草案）〉中附随义务体系之重构以中、德附随义务学说溯源为视角》、《罗马买卖法中附随义务问题之考察兼谈对我国〈民法典〉第509条第2款的启示》及《论〈民法典〉中合同与侵权的开放边界以附随义务的变迁为视角》若干论文，在与国内同行的交流中，亦获得诸多有益意见，亟待将其消化，形成系统思考。　　概括而言，本书的主要内容，是在历史、比较视野下全面考察《民法典》中附随义务问题的解决途径。我国法上的附随义务学说体现了欧陆法与英美法的理论调和。由此，本书就域外法针对附随义务问题的主要调整模式开展纵向溯源和横向比较。研究重点落在厘定附随义务与债法内部要素（如给付、过错与损害赔偿）之间的互动关系。而结论部分将就《民法典》中附随义务的重构提供解释论方案，并对其体系效应提供论证。　　具体而言，本书将展示附随义务问题调整模式的古今流变。罗马法上虽无附随义务学说，但裁判官通过欺诈抗辩（exceptio doli）实现了对缔约与履约阶段合同义务违反的统一裁量。与之相反，19世纪的潘德克顿法学家因受主观权利说的影响，非历史地解读了罗马法文献，忽视了合同关系中给付外行为义务的存在，导致《德国民法典》履行障碍法中的漏洞。为填补该漏洞，德国法学家陆续创设了积极违约、附随义务乃至保护义务学说。上述做法既造成了缔约与履约阶段的严格区分，亦导致合同与侵权界限的不断扩大。与之相比，《国际商事合同通则》吸收了英美法上明示条款与默示条款的分类，创设了明示义务与默示义务构造，试图通过比较法作业尽力调和欧陆法与英美法的差异。在此背景下，我国的附随义务学说与现行《民法典》的规范结构并不完全匹配。故在解释论层面，我国应在一定程度上放弃附随义务学说，代之以广义的未约定义务。其与继续履行、履行抗辩、合同解除及损害赔偿制度得以更好融合，促进规范与学说的协调解释，减少合同与侵权的二元对立。　　本书的写作贯穿了笔者读博以来的学习与工作。在此期间，笔者受到诸多老师的帮助，感激之情，不胜言表。首先，应感谢我的硕士生导师王志强教授。没有他的鼓励和支持，我不会敢于冒险留德，从纯法史领域转向民法和民法史研究。其次，应感谢我博士后的合作导师李世刚教授。在站期间承蒙指导，促我切换域外思维，逐步与国内民法研究结合。此外，亦应感谢季立刚教授与陈力教授。正是他们孜孜不倦地开展复旦大学与德国康斯坦茨大学的合作交流，方使我留学梦想成真，如今仍能幸运地追求学术志业。最后，还应感谢我的博士生导师马蒂亚斯阿姆加特教授与阿斯特丽德施塔德勒（Astrid Stadler）教授，以及我的拉丁语老师约阿希姆福格曼（Joachim Fugmann）博士。留德期间，三位老师对我关怀备至，既启蒙了我对德国法和罗马法的学习，也极大拓宽了我的学术视野。谨以此书献给求学路上提供帮助的各位师长！　　汪倪杰　　于复旦大学江湾校区　　2023年5月1日