书名：《*高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》实务应用指南及案例解析
定价：108.0
ISBN：9787524420163
作者：曹珊 王洋 主编
版次：1
出版时间：2026-08

内容提要：

本书围绕 2026 年 6 月 30 日施行、*高法全新发布的《建设工程施工合同司法解释（二）》逐条深度解读，采用条文主旨、条文解析、应用指南、实务风险提示、典型案例解析五大模块，系统拆解招投标、挂靠施工、工程结算、价款优先受偿权等新规重大变革。结合*新司法精神与真实判例，厘清新旧裁判尺度差异，梳理办案与项目履约全流程风险，为建工审判、法律服务、企业合规提供权威、可直接参考的实务指引。本书*大的特点在于站在诉讼代理人的视角,以律师的思维和方法解读条文。

作者简介：

曹珊

北京德恒律师事务所全球合伙人，高级律师、土建高级工程师、一级建造师、一级造价工程师、IPMP国际工程高级（B）项目经理、英国皇家特许测量师。曾在大型建筑施工企业工作十余年，担任项目经理。律师执业25年以来多次代理*高院及各省高院审理的重大标的案件，累计经办案件标的额超百亿，累计提供法律服务项目标的额超千亿。现任全国律协建设工程与房地产委员会副主任，住建部建筑市场监管司法律顾问，中价协工程造价纠纷调解员，中建协法律服务工作委员会副会长，中国贸促会建设行业分会副会长，*高检“民事行政检察专家资讯网”专家，*高院调解平台总对总调解员，全国市长研修学院、哈尔滨工业大学、华东政法大学、东南大学客座教授等。

王洋

北京德恒律师事务所律师，拥有工学学士学位和法学硕士学位，2025年度、2023年度ENR/建筑时报“*值得推荐的中国工程法律80位专业律师”。长期专注建设工程与基础设施领域法律实务，执业以来成功代理建设工程重大诉讼仲裁案件累计标的超五十亿元。多次参与*高院、住建部及各地政府政策文件、行业规范的起草修订工作，并为地铁、高速公路、火车站、医院、市政道路等多项重点工程提供项目建设全过程法律服务，在建设工程与基础设施领域积累了丰富经验，能够提供切实、高效、全面的法律解决方案。

目录：

目　录

第一条　必须招标项目的节点判断规则

【条文主旨】

【条文解析】

1.本条的规范对象：“应招未招”合同的效力认定

2.“订立时”与“起诉时”的确定

3.“人民法院不应仅以未招标而认定合同无效”的规范含义

【应用指南】

1.本条与《建工司法解释一》第一条第一款第三项的关系

2.本条适用的前提：必须招标项目范围的正确认定

3.本条适用的时间效力

4.与相关司法解释的衔接适用

【实践中须关注的问题】

1.必须招标项目范围认定的分歧与争议

2.“起诉时”时间节点适用的边界问题

3.合同有效后的工程价款结算问题

4.与其他合同无效事由的竞合处理

【案例解析】

案例1：招标范围变化导致合同效力补正

案例2：“应招未招”合同无效的认定

案例3：先定后招合同效力的认定

案例4：如果诉争的建设工程并非必须进行招标，但发包人主动选择采取招标方式，那么就应当遵守《招标投标法》等法律规定；如果招标程序中出现先定后招、串标、围标、行贿以及采取*法手段阻止、干预其他投标人参加投标活动等行为，该中标行为无效

第二条　标前实质性谈判及明招暗定的合同效力认定规则

【条文主旨】

【条文解析】

1.本条的规范对象：招投标程序违法导致的中标无效

2.第一种情形：标前实质性谈判导致中标无效

3.第二种情形：先签后招导致中标无效

【应用指南】

1.必须招标项目与非必须招标项目的区分适用

2.本条与《建工司法解释一》第一条的关系

3.本条与《建工司法解释二》第一条的关系

4.当事人主动请求确认合同无效的司法态度

【实践中须关注的问题】

1.标前协议的效力与中标合同的效力关系

2.非必须招标项目中“主动选择招标”的认定

3.中标无效后“参照合同约定结算”的适用范围

【案例解析】

案例1：标前实质性谈判导致中标无效

案例2：标前框架协议不影响中标结果的，中标合同有效

案例3：“先定后招”串标行为导致合同无效及结算规则

案例4：先施工后招标构成中标无效

案例5：非必须招标项目主动选择招标亦须遵守招投标法

第三条　挂靠情形下的请求权基础及资质借用费认定规则

【条文主旨】

【条文解析】

1.合同无效的认定情形

2.出借资质费用主张的否定

3.挂靠情形下的管理费是否还可主张

4.挂靠情形下折价补偿的法理基础

【应用指南】

1.挂靠与转包的核心区别以及司法实践中的认定标准

2.未签订挂靠协议情形下的挂靠关系认定标准

3.司法实践中折价补偿款的计算方式

【实践中须关注的问题】

1.资质借用关系的隐蔽性认定难题

2.工程验收合格的认定标准

3.与其他相关法律规定的衔接

4.已收取资质借用费用的处理

【案例解析】

案例1：挂靠关系中资质借用费的处理以及挂靠人能否直接与发包人进行结算问题

案例2：挂靠关系的认定、被挂靠人截留工程款的返还以及费用扣除规则

第四条　挂靠情形下的事实合同认定规则

【条文主旨】

【条文解析】

1.发包人不知情且无过错时的法律后果

2.发包人知情或应当知情时的法律后果

3.发包人知道或应当知道的时间节点

【应用指南】

1.发包人“知道或者应当知道”出借资质情形的认定标准

2.第三人参加诉讼的程序操作

3.折价补偿款的确定与责任承担

【实践中须关注的问题】

1.合同相对性原则的突破与限制

2.工程质量合格的前提条件

3.多方法律关系的梳理与认定

4.与《建工司法解释一》相关条款的协调适用

【案例解析】

案例1：发包人是否明知情形的认定规则

案例2：发包人是否明知情形的认定规则

第五条　挂靠情形下的表见代理规则

【条文主旨】

【条文解析】

1.适用情形的界定

2.责任承担的前置审查

3.无权代理情形下的责任承担规则

4.出借方承担民事责任的范围

5.现行司法实践中各高级人民法院对挂靠行为对外责任的认定规则

【应用指南】

1.表见代理的认定要点

2.出借方追认行为的认定

3.相对人过错的认定与责任承担

【实践中须关注的问题】

1.公章使用的认定难题

2.与工程无关的民事行为的责任认定

3.被挂靠企业的追偿权行使

4.结算凭证的审查与虚假诉讼防范

5.与其他相关法律规定的衔接

【案例解析】

案例1：依法查明真实合同相对方的认定规则

案例2：职务行为、授权行为、表见代理行为的综合性规则

案例3：被挂靠单位的连带责任认定规则

第六条　转包及违法分包情形的合同相对性规则

【条文主旨】

【条文解析】

1.转包或违法分包的合同因违反法律强制性规定无效

2.无效的建设工程施工合同的处理原则：折价补偿

3.转包或违法分包情形下有权请求折价补偿的主体和对象应严格恪守合同相对性原则

【应用指南】

1.转包或违法分包情形下，工程质量合格的，接受转包或违法分包的主体只能请求合同相对方支付折价补偿款

2.本条正式废止《建工司法解释一》第四十三条第二款的适用

3.接受转包、违法分包的主体可以通过代位权制度间接向发包人主张权利

【实践中须关注的问题】

【案例解析】

案例1：基于多次分包或转包而实际施工的人，不得向与其无合同关系的人主张折价补偿款

案例2：发包人订立建设工程施工合同时知道资质借用情形的，借用资质的人可以向发包人请求支付折价补偿款

第七条　挂靠、转包、违法分包情形下的代位权行使规则

【条文主旨】

【条文解析】

【应用指南】

1.借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人均有权提起代位权诉讼

2.法院要主动查明代位权的行使要件是否齐全

3.除非当事人同意，否则发包人指的是和出借资质、转包、违法分包的单位或个人存在法律关系的主体

【实践中须关注的问题】

【案例解析】

案例1：权利人不能通过两层代位向债务人的次债务人主张债权

案例2：工程价款中包括建筑工人工资的，并不因此属于“专属于债务人自身的债权”；次债权是否确定原则上不应成为行使代位权的前提条件，而应是在代位权诉讼中予以解决的问题

案例3：无效合同中关于进度款的支付约定无效，在未完成结算时进度款债权属于不确定且未到期债权，债权人无法行使代位权

第八条　农民工工资保护特别规则

【条文主旨】

【条文解析】

【应用指南】

【实践中须关注的问题】

【案例解析】

案例1：分包单位拖欠农民工工资，农民工请求分包单位和施工总承包单位支付工资的，法院依法予以支持

案例2：建设单位未及时办理结算，被认定为未及时支付工程款，法院判决其以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工工资和利息

第九条　固定价格合同的价款调整规则

【条文主旨】

【条文解析】

【应用指南】

【实践中须关注的问题】

【案例解析】

案例1：总价合同约定价格风险包干，常规建材价格上涨不构成情势变更

案例2：固定单价中主材价格异常大幅上涨构成情势变更，应予调整工程价款

第十条　固定总价合同解除后的结算规则

【条文主旨】

【条文解析】

【应用指南】

【实践中须关注的问题】

【案例解析】

案例：固定总价合同未竣工解除、已完工程质量合格，按比例折算法结算工程价款

第十一条　参照合同约定结算的适用范围规则

【条文主旨】

【条文解析】

【应用指南】

1.对工程价款金额、计价方式的理解

2.对支付时间的理解

3.对工程价款调整、结算方法的理解

4.对“相关内容”的理解

【实践中须关注的问题】

1.明确参照合同约定的性质

2.工程价款金额的审慎理解

3.参照合同约定的范围边界

4.自由裁量的限度

【案例解析】

案例：合同工程价款支付时间的约定、管理费的约定可以参照适用

第十二条　合同无效后的结算协议效力认定规则

【条文主旨】

【条文解析】

1.折价补偿款协议的法律性质

2.发包人与承包人之间就折价补偿款达成协议的理解

3.转包、违法分包情形下的折价补偿款协议

4.质量合格是认定协议的关键，协议约定需合理的折价补偿

【应用指南】

1.折价补偿款协议的识别与认定

2.协议的效力审查要点

3.证明材料留存

4.协议与本解释第十一条的关系

【实践中须关注的问题】

1.折价补偿协议的举证与证明标准

2.多层转包、违法分包中折价补偿协议的效力边界

3.参照适用主体范围不包含借用资质的单位或个人

【案例解析】

案例：施工合同无效后结算协议的独立效力，可以作为工程价款的确定依据

第十三条　政府审计及财政评审认定规则

【条文主旨】

【条文解析】

1.审计、财政评审与工程价款结算关系的辨析

2.本条确立的三层救济体系及其适用逻辑

3.合同已约定审计或财政评审情形下，允许承包人申请对工程价款进行司法鉴定的例外救济路径

【应用指南】

1.以审计结果为准的条款识别与解释

2.非因承包人原因的认定

3.合理期限的认定标准

4.审计或评审结论与合同约定或履行情况明显不符的认定标准

【实践中须关注的问题】

1.合理期限认定尺度及其应对

2.本条与“黑白合同”情形的衔接适用

3.承包人主张审计结论明显不符时的举证策略

【案例解析】

案例：仅约定审计未约定审计机构的，属于约定不明

第十四条　合同解除或无效后的质保金返还规则

【条文主旨】

【条文解析】

1.建设工程施工合同解除及无效情形下的质量保证金计算基数

2.合同解除情况下质量保证金预留期限的起算节点

3.合同无效情况下质量保证金预留期限的起算节点

【应用指南】

1.承包人应当及时固定*场证据，规范办理交接手续

2.发包人应当及时检查已完工程质量，固定质量缺陷证据

【实践中须关注的问题】

1.本条的适用主体不限于承包人，发包人也有权主张预留质量保证金

2.无效合同按实结算时质量保证金基数的计算应当扣除利润

3.质量保证金返还不影响法定保修义务的承担

【案例解析】

案例：建设工程施工合同解除，以应得工程价款为基数计算质量保证金，但本条的适用主体并非仅限于承包人，发包人也可以按照本条规定要求预留工程质量保证金

第十五条　合同解除后施工现场的移交和证据保全规则

【条文主旨】

【条文解析】

1.发包人对移交施工现场、施工资料享有独立请求权

2.通过证据保全制度平衡承包人的债权保护需求

【应用指南】

1.以先予执行的方式快速解决已经解除建设工程施工合同的承包人仍占据施工现场的问题

2.以先行判决的方式快速解决已经解除建设工程施工合同的承包人仍占据施工现场的问题

【实践中须关注的问题】

1.施工资料移交的具体范围

2.承包人拒不*场的损失赔偿责任

3.证据保全的具体方式

【案例解析】

案例：合同僵局下可以先行判决移交施工现场

第十六条　质量修复及费用负担规则

【条文主旨】

【条文解析】

1.承包人对建设工程质量问题承担法定修复义务

2.发包人委托第三人修复前必须履行通知义务

3.承包人拒绝修复的具体情形

【应用指南】

1.发包人应当规范履行通知义务并留存证据

2.承包人应当及时响应维修通知，避免承担额外费用

【实践中须关注的问题】

1.如何认定“合理期限”

2.如何认定修复费用是否“合理”

3.紧急情况下的例外情形

【案例解析】

案例：发包人未履行通知义务，无权主张第三方修复费用

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