作者简介
　　张嘉军，1970年11月生，郑州大学法学院教授、副院长、法学博士、博士生导师、河南省特聘教授。中国司法案例研究中心（河南省高级人民法院与郑州大学联合成立）执行主任，最高人民检察院检察公益诉讼研究基地——郑州大学检察公益诉讼研究院执行院长。教育部新世纪优秀人才（河南省人文社科领域首位获得者）。河南省首届十大优秀中青年法学家、河南省学术技术带头人、河南省百名社科理论优秀人才、河南省高校哲学社会科学优秀学者、第七届河南省优秀青年社科专家、河南省四个一批理论人才。
　　主持国家社科基金重点项目、国家社科基金一般项目等***和省部级项目9项。在《法学研究》《中国法学》等刊物发表文章60余篇，其中部分文章被《中国社会科学文摘》《人大复印资料》等转载或转摘。出版专著9部，其中独著3部、合著6部。获得河南省哲学社会科学优秀成果二等奖等省部级科研奖励7次。兼任中国案例法研究会常务理事、中国民事诉讼法研究会理事、河南省民事诉讼法学会常务副会长、河南省政府法律顾问、河南省委办公厅法律顾问、河南省法官检察官专家咨询委员会非常任委员、河南省人民检察院咨询专家、河南省法学会学术委员会委员等。
精彩摘要
　　《房地产纠纷裁判精要与裁判规则》：
　　一、导论
　　在以往的司法实践中，商品房委托代理销售合同案件纠纷主要参照适用《合同法》第410条。《民法典》颁布实施后，该法第993条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当事人的事由外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。”委托合同的有关法律规定加以适用的。对于委托合同，法律规定了合同双方均享有任意解除权，即当作为委托合同基础的当事人之间的信赖关系丧失时，赋予委托方或受托方以自由解除委托合同的权利，解除后通过对被解除一方以损害赔偿的方式，预防和限制任意解除权在实务中的滥用。本节以商品房委托代理销售合同纠纷的案件裁判文书为研究对象，以2008年以来人民法院作出的相关裁判文书为主要范围，归纳、提炼商品房按揭贷款合同裁判的理念和趋势，以期对我国案例的研究来指导司法实践，并希望对此进行一些有益的探讨。
　　截至2021年1月，在中国裁判文书网中输入“商品房委托代理销售纠纷”（案由）检索出民事裁判文书49篇，其中，由最高人民法院裁判的有61篇，由高级人民法院裁判的有473篇，由中级人民法院裁判的有2485篇，由中级人民法院裁判的有7672篇。在具体案例的选取上，本节遵循以下“两个优先”原则：第一，优先选择审判层级较高的裁判文书；第二，优先选择审判日期较近的裁判文书。通过形式和内容两个方面的筛选，本节最终选择了5篇裁判文书进行研究，即（2018）晋民终627号、（2016）新民再260号、（2020）赣民再88号、（2008）浙民一终字第261号、（2015）民一终字第226号。其中，由最高人民法院裁判的有1篇，由高级人民法院裁判的有4篇。
　　二、商品房委托代理销售合同的基本理论
　　（一）商品房委托代理销售合同的性质
　　关于商品房委托代理销售合同的性质存在争议。有学者认为商品房委托代理销售合同性质上属于委托合同。根据《民法典》第933条规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。商品房委托代理销售中受托人往往已经开始对所涉楼盘的销售处、销售广告等的设计、宣传工作。有的为委托事务已经投入了大量的人力和物力来开拓市场、联系客户，因此基于风险的分担原则，应当允许双方约定排除委托人的任意解除权。
　　但是当前我国采用民商合一的模式，委托合同既包含无偿委托，也包含有偿委托、商事委托。商品房委托代理销售合同在《民法典》中并未明文规定，但该类型合中混合了委托、居间、买卖等多种合同因素，这些因素的存在使得该类型合同已经不再是简单纯粹的委托合同。委托的方式多样，既可以通过特别或概括指示，也可以通过具体或开放指示，其差别主要取决于受托人的合同权限和主动性。依据委托合同自身性质，事务处理既可以只为委托人或其他第三人的利益，也可以同时兼顾受托人的利益，但不能纯粹只为受托人利益。
　　（二）民事合同与商事合同中任意解除权的适用
　　《民法典》第933条的规定适用于各种类型的委托合同，即不区分民事委托和商事委托，全部适用任意解除权之规定。值得考虑的是，合同有偿与否势必会动摇任意解除权产生的基础，尤其在商事委托中。关于商事委托，有学者认为“存在于生产经营领域中，为生产经营目的服务的交易行为”。另有学者指出，商事委托的根本特征为营业性与盈利性。因此，继续认可委托合同双方享有任意解除权明显与立法本意相违背，形成体系矛盾。
　　有的教授提出，委托应区分民事和商事：民事委托多是无偿、不要式合同，信任的往往是受托人的品行和能力，往往不需要为事务处理耗费财物，委托人解除合同后一般也不会给受托人带来损失。但是，商事委托多为有偿、要式合同，受托人通常需要投入大量资金，委托人解除合同会给受托人带来重大损失。崔建远教授则指出，要更加注意民事和商事的区别，任意解除权在商事委托中的适用常常会带来一些负面的影响。
　　（三）商品房委托代理销售合同解除后的可得利益赔偿
　　1.肯定说。肯定说认为委托事务中同样包含受托人自身想要获取的利益，此种利益明显大于合同解除后的直接损失，若将赔偿范围限制在直接损失并不能弥补造成的受托人损失。我国《民法典》第584条规定了对于违约造成的损害赔偿范围包括预期可得利益。虽然委托合同的解除并不能完全地以违约去衡量，但对于其损害赔偿的计算，可以参考此规定来纳入可得利益。
　　2.否定说。否定说认为，委托合同的委托代理关系原本就是体现当事双方之间的一种关系，是以双方的互相信任为基准而订立，而信任关系往往具有个人主观色彩，因此，信任关系较为容易发生变化。一旦这种信任不存在，合同将无法继续被履行，那么双方的委托合同也就已经名存实亡了。在这种情况下，委托人或受托人可以依法解除委托合同，双方是可以任意地终止合同。而委托合同的可得利益常表现为双方对于合同完全履行后收入或者报酬的约定，如今合同既已解除，那么也就不能按照约定求偿可得利益。
　　此外，有学者认为委托合同解除之后，受托人对于剩余的未来报酬享有请求权，但应依损益相抵规则、减损规则等限制性规则作出相应的限制，从而确定是否获赔。此外，受托人对于预期报酬和利益请求权的规范基础，并不在《民法典》第933条所规定的损害赔偿请求权中，而是在于《民法典》第928条规定的报酬请求权的扩张适用。还有学者将委托合同分为委托代理销售合同和风险代理合同展开讨论，并且建议合同双方在订立合同之时就自行约定解除的后果，是否将可得利益纳入其中。
　　……
内容简介
　　大数据与裁判规则系列丛书系中国司法案例研究中心基于大数据手段，从裁判文书网中检索出相关案例并经提炼而成的裁判规则丛书。该系列丛书兼顾理论与实践的双重属性，秉持典型性、代表性和实用性之方向，紧扣中国司法实践之需要，可以作为法官、检察官、律师、学者、法科学生等学习法律和实务知识的参考性工具书。
　　《房地产纠纷裁判精要与裁判规则》是该系列丛书的第四卷，全书沿袭大数据手段，根据一定的主题从裁判文书网中检索、提炼相关房地产纠纷裁判规则编纂而成。这些主题涉及房地产权属纠纷、房地产建设纠纷、业主与物业纠纷、相邻权纠纷等疑难法律问题。
　　《房地产纠纷裁判精要与裁判规则》共提炼出裁判规则47篇、实务要点269个。
　　考虑到《房地产纠纷裁判精要与裁判规则》的理论性、实务性、可读性等特色定位，每一篇裁判规则均由导论、基本理论、裁判规则和结语四部分组成，形成了以相关理论要点与具体裁判规则相结合的写作体例，有助于读者对房地产纠纷案件进行准确理解与把握。
目录
第一章 房地产权属纠纷
序论
第一节 预购商品房抵押贷款合同纠纷
一、导论
二、预购商品房抵押贷款合同的基本理论
（一）预购商品房抵押的概念
（二）预购商品房抵押的性质
（三）预购商品抵押权预告登记的效力
（四）商品房买卖合同变动对抵押权的影响
三、关于预购商品房抵押合同纠纷的裁判规则
（一）房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满时对抵押房屋办理抵押权登记的请求权
（二）预购商品房抵押权预告登记的对象为将来设立抵押权的请求权，该请求权虽经预告登记后产生了一定的物权效力，但并不产生抵押权设立的法律后果
（三）预购商品房作为正在建造中的房屋进行抵押，只要办理了抵押登记，人民法院就可以认定抵押有效
（四）当事人以预售商品房抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载，抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记
（五）房屋抵押设定成功，则阶段性连带保证的任务完成，银行获得借款人的房屋抵押担保之时就是房产开发商的阶段性保证期间届满之时
四、结语
第二节 商品房按揭贷款合同纠纷
一、导论
二、商品房按揭贷款合同纠纷的基本理论
（一）我国商品房按揭的分类
（二）预售商品房按揭的法律性质
（三）我国商品房按揭所涉及的法律关系
（四）按揭与抵押的区分
三、关于商品房按揭贷款合同纠纷的裁判规则
（一）商品房按揭贷款合同的签订并非完全取决于买受人的还款能力，银行对经济形势等因素以及贷款合同保证人的资信状况和担保能力同样关注
（二）按揭贷款的方式是分期支付房款
（三）在商品房销售合同纠纷和金融借款合同纠纷合并审理时，可由贷款的实际收取方即房地产开发企业直接将购房贷款返还银行，并直接向银行承担购房人应当承担的责任
（四）商品房买卖合同的双方仅就买卖合同提起诉讼时，按揭银行有权作为有独立请求权的第三人主动要求参加该案诉讼
四、结语
第三节 商品房预约合同纠纷
……

第二章 房地产建设纠纷
第三章 业主、物业纠纷
第四章 相邻权纠纷
第五章 房地产纠纷疑难法律问题

后记
前言
　　由于法学传统渊源之差异，两大法系形成了截然不同的裁判规范路径。大陆法系形成了以成文法为主体的裁判规范体系，英美法系则形成了以案例为主体的裁判规范体系。尽管二者的终极目标都是为了判决的公正，但是二者对法官的要求却有所不同。前者需要法官对现有法律规定有全面把握与理解，后者需要法官对过往案例了然于心。两大法系在裁判思路上的差异，并不影响其在各自反思基础上相互吸收与靠拢。大陆法系国家在继续坚持成文法裁判规范思路之时，开始发布部分案例，指导各级法院的审判。英美法系在继续秉持案例法裁判规范思路的同时，也开始颁布部分成文法，注重依据法律规定进行裁判。任何体系或制度貌似拥有抵御外来知识或文化侵入的坚硬外壳，但并非说明其坚不可摧甚或恒久不变。变与不变主要取决于这一体系或制度在历史变迁中适应社会经济发展的能力，当这一能力并不能完全契合社会经济发展需要时，就应作出自身的调整和变革，否则这一体系或制度只能被抛弃，或者被其他新的体系或制度所取代。大陆法系的成文法裁判规范体系与英美法系案例法裁判规范体系的相互吸收与借鉴，一方面固然说明了两大法系在世界全球化背景下的相互融合与接近，另一方面也说明了这两种裁判规范体系在历史发展进程中已经遭遇到了需要作出改变的内外压力。两大法系在裁判规范思路上的变化，让两大法系各自不同的裁判规范体系更具有张力与适应性。
　　我国是成文法国家，法律的明文规定系我国法院裁判规范的主要依据。随着改革开放的不断深入，我国的法学和司法也成为世界全球化浪潮的“弄潮儿”。两大法系的法学和司法知识大量传人我国，我国的法学和司法也走出了国门。我国众多法律制度的制定或修改，在注重本土化的同时，也或多或少地吸收和借鉴了两大法系国家或地区的相关制度。在这一过程中，我国关注到了英美法系的案例法制度，也注意到了大陆法系开始建设有限的案例制度。这些新变化和新走向，对我国裁判规范体系的影响无疑是深远的。最高人民法院于2011年开始发布指导性案例以来，最高人民法院已经发布多批次指导性案例用以指导各级法院法官的裁判。尽管我国的指导性案例并不具有英美法系案例较高的法律位阶层次，但是指导性案例也可以作为裁判主文的引用规范，即指导性案例具有司法解释的功用。具有我国特色的案例指导制度在我国已经形成并已深深嵌入我国的司法体系之中，这一点是毋庸置疑的。但是我国这一特色的案例指导制度也存在一些问题：一是指导性案件多为新颖性、造法性案例。对于广大一线法官而言，有些指导性案例并“不接地气”。二是指导性案例的数量有限，涵盖面不足，指导性案例与广大一线法官需求之间的张力日益明显。对我国裁判具有划时代意义的“中国裁判文书网”于2013年7月1日正式上线，在中国裁判文书网上公布生效裁判文书截至有121395946余份。这些“浩如烟海”的“海量”裁判文书为一线法官办案时查找相关案例作为参考提供了极大的便利。中国裁判文书网上公布的案例，弥补了指导性案例对一线法官办案指导性不足以及有时“不接地气”的问题。正是看到了这一点，不少纸质媒体和新媒体等都及时发布各类案件的裁判规则以及裁判精要，内容丰富、灵活多样，契合了司法实践的需求，受到司法实践者和法学爱好者的青睐。河南省高级人民法院与郑州大学联合成立的“中国司法案例研究中心”以最高人民法院的生效判决为基础梳理了大量类案并形成了一系列“裁判精要和裁判规则”，这些“裁判精要与裁判规则”涉及实体法和程序法的诸多内容。其中部分“裁判精要与裁判规则”已经在该中心的微信公众号——“判例研究（Chinese case）”上推送，反响较大、社会效果好。是故，本中心将已经在“判例研究（Chinese case）”上推送的以及尚未推送的“裁判规则”整理出版，以飨读者。该书具有但并不限于以下特点：