美国联邦非诉讼纠纷解决机制（ADR）历史研究

任卓冉著

南京大学出版社

ISBN 9787305272486

Ⅰ. ①美…Ⅱ. ①任…Ⅲ. ①民事纠纷－处理－研究－美国Ⅳ. ①D971.251

2023年10月

定价68.00元

作者介绍：

任卓冉，中国人民大学法学博士，江南大学法学院副教授，硕士生导师。从事比较法律文化、环境法教学研究工作；主持“环境污染第三方治理法律制度完善研究”国家社科基金一项，主持及参与省部级项目多项；在CSSCI核心期刊上公开发表学术论文十多篇，其中一篇被高等学校文科学术文摘摘录；参与编著学术著作及教材多部。

内容介绍：

纠纷解决是古往今来不同社会形态下普遍存在的一种社会现象，非诉讼纠纷解决机制（ADR）在“法律的荫影下”运作着。早在北美殖民地时期，美国本土就存在着传统的ADR形式。美国独立后，ADR有了商业纠纷与劳资纠纷两条不同的发展路径。随着美国国家法律体系的不断发展，传统ADR在经历了早期的制度化准备后，开始向新型ADR转变。

伴随着不同阶段国家与社会对纠纷解决实际需要的不同，美国联邦新型ADR的发展大致经历了初建、发展、变革、完善四个阶段。美国联邦ADR的历史发展是对规则从“逃离”到“回归”的过程，存在着规范对ADR的影响从“隐性化”到“显性化”，还有法院对ADR从“竞争”到“合作”的变化。

美国联邦ADR的历史发展图景展示出，在ADR和诉讼趋异的价值追求与趋同的社会现实之间，ADR面临着与规则和法律关联加深的制度化和当事人合意的纯化之间的构造性矛盾，而解决这一矛盾的关键，即建立以利益均衡为核心，迅捷而符合实际的解决纠纷的多元化机制。

试读（选自本书第六章）

6.2.1ADR与诉讼的“趋异”与“趋同”

对ADR的深入研究，免不了以正式性司法作为主要的参照对象。ADR与诉讼有着不同的价值追求，通过对美国联邦ADR的历史研究，可将ADR的目的归纳为两点：第一，迅速有效而节约地处理纠纷；第二，比诉讼更符合实际地解决纠纷。

乔治华盛顿大学的保罗·巴乔（Paul Butler）教授认为：“没有人将审判做得像美国人一样，我们将它做成了一种艺术形式。这几乎是我们文化基础的一部分，和爵士乐和摇滚乐一样。”虽然美国社会非常推崇诉讼，也确实将诉讼设计为一种复杂精致的维护社会公正与秩序的制度。然而，“无论什么样的纠纷解决制度，在现实中其解决纠纷的形态和功能总是为社会的各种条件所规定的”经常有纠纷解决制度在实践中不能充分发挥其预定功能的情况，有时候是由于程序的规定本身不完全或不够妥当，但绝大多数情况下其根本原因在于社会的各种条件与制度功能之间存在着不协调或矛盾。在这种情况下，如果存在的社会条件不存在或不充分，某种纠纷解决制度就无法实现其预定目的，而渐渐变得有名无实，或在实际中转向更适合既存社会条件的方向。

以ADR在美国劳资纠纷领域中的产生与发展为例，ADR在劳资纠纷中的使用，具有很强的国家引导性与权宜性，其目的简单来讲是平息工人罢工，解决劳资纠纷所引发的社会问题。在罗斯福新政之前，在铁路工业之外，美国基本上没有规定包括劳资关系、劳工基本权利的成文法。工会自身的存在、工会追求的目标及其所用手段是否“合理”“合法”，都由法院决定。法院将工会提出的减少工时、提高工资等一系列要求，视作对订立合同自由与私人财产权的侵害，而工会用于达到这些目标的手段如罢工等更是受到法院的压制。法官们利用反垄断法并采用发布禁令的方式对罢工进行压制。在这样的情况下，劳工不可能在法院中得到有利于他们的判决。由于资本主义世界中阶级矛盾始终存在，在矛盾较为缓和、劳工运动影响不大的时候，法院的压制能收到较好的效果，当矛盾激化、劳工运动激烈进行的时候，这种压制达不到良好的效果，实际存在的罢工等社会问题无法通过法院来解决。由政府出面推动的谈判、调解以及仲裁等ADR方式，便成为解决劳资纠纷这一问题的重要手段。

棚濑孝雄将对纠纷解决过程的评价标准分为四种，包括纠纷终结、当事者满意度、社会效果、效益成本。这四个标准分别从不同的侧重点出发，“在一个基准看来非常有效的解决过程，在另一个基准看来则可能完全没有效果。这种情况正是纠纷解决过程的常态”

以社会效果为基准，社会效果包括社会关系的修复和社会规范的确认。ADR以当事人之间的合意作为纠纷解决的前提，与对抗性的诉讼相比，在对社会关系的修复上有着天然的优势。社会规范的确认一直被认为是诉讼的重要职能，同时也是诉讼的价值所在。“依据法律规范来裁定具体的个别纠纷，从而维护作为权利义务体系的法秩序，正是以依法审判为根本原则的近代司法制度的一个本质属性。”必须承认，由于规范性的重要程度在ADR过程中与在诉讼中存在差异，所以ADR在对社会规范的确认上的作用并不明显。然而需要明确的是，诉讼对社会规范的确认效果是以无论任何人在任何时候都能够利用诉讼制度为前提的。如果现实中利用诉讼非常困难，那法的权利就只是一句空话，诉讼也很发挥维护法秩序的功能。当诉讼成本高昂、诉讼时间漫长、诉讼门槛过高时，诉讼对社会规范的确认功能就无法很好地实现。并且ADR可能在与诉讼不同的意义上发挥着对规范性的确认作用。

与诉讼相比，ADR更加注重当事人之间的合意，但并不能完全排除规范的影响。在现实的合意过程中，总存在规范性的契机。在社会的初始阶段，即使是没有第三者直接介入的自力救济，其方法、程序上也经常存在着一般承认的、确立了的规则，会受到规范性的影响。在交涉中，当事人总是援引一般的规范来说明自己主张的正当性，并力图以此说服对方，因为在自己的利益与自己认为是正当的价值、规则相抵触的情况下继续追求自身利益，可能会或多或少地引起内疚，而且主张缺乏正当性的当事人在现实中往往容易处于不利的地位。这一点可以说是得到大众认可的经验性事实。而在有中立第三方介入的情况下，中立第三方对当事人的主张做出判断需要依靠某种社会规范，当事人为了获得中立第三方的赞同和支持，也需要把规范性导入纠纷解决过程，就自己主张的正当性对中立第三方进行说服。

传统ADR所依靠的规范是传统社会中的内在秩序，这种秩序通常以乡规民约、习惯和公共道德的形式出现，对当事人和纠纷解决，多为潜移默化式的影响。而随着传统社会向现代社会转变，传统社会结构的内在秩序渐渐失去力量，其社会规范功能减弱，正式性法律逐渐成熟与完善，现代法律体系建立起来，法律成为社会的主要调整方式。在这种转变背景之下，从前内在秩序对纠纷解决潜移默化式的影响变为法律规则更明显和有力的影响。尤其是随着现代审判制度的建立，在过去任何人都有请求法院解决纠纷的机会变为有了更为全面和完善的制度上的保障，审判制度的实效性不断被强调与完善。对于当事人来说，审判制度可选择的现实性增强，使通过审判的纠纷解决与诉讼外的纠纷解决之间在内容和结果上的差别进一步减小。ADR整个发展演变过程是规范的影响从隐性化向显性化发展的过程，而ADR自身的应用，也在某种程度上对社会规范起到了确认作用。

ADR对纠纷的解决，追求的是当事人在利益基础上讨价还价达成合意。纠纷解决过程中的所有参加者都有自己的利害，为了最大限度地实现自己的利益而动用一切可能动用的手段，并通过自由的讨价还价来达成合意，即在利益均衡基础上妥协解决。利益均衡就是当事人和利害相关人从各自所拥有的手段出发确认某个妥协点是能够得到的最佳结果。纠纷中所涉及的利益对于当事人来说一般包括利己利益与共同利益，而纠纷解决的结果需要在兼顾效率与公平的同时，达到利己利益与共同利益的平衡。在追求利益均衡的过程中，ADR必须受到规范的影响，否则ADR就可能被资本和权力控制，成为强势群体剥夺弱势群体权益的屠宰场。

ADR与诉讼在价值追求与目标上有着明显的区别，这是在ADR与诉讼在各自的发展过程中一直强调的，即ADR与诉讼的“趋异”。由于理念、追求与发展路径差别颇大，诉讼和ADR一直处于一种较为微妙的关系中。顶着“替代性”的帽子，ADR在相当长时间内和法院存在着某种程度的竞争。然而需要明确的是，ADR的出现与发展，并非为了取代传统的诉讼与审判模式，而是现实地增加了纠纷解决的途径。在ADR的发展过程中，存在着追求合意的ADR与传统的对抗式诉讼的交叉与融合，即ADR与诉讼的“趋同”，主要体现在ADR的制度化倾向与国家主导的法院改革等方面。通过美国法院与ADR长期以来的“竞争”与“合作”关系的演变，可以明显看到这一趋势。