第一章
导论：了解法律与社会

当我们迈向 21 世纪的第三个十年时，法律继续渗透进各种形式的社会行 为之中，并且以各种方式影响社会。法律以微妙的或者不那么微妙的方式管控我们所有的存在和我们每一个行为。从出生登记到遗产分配，从约会、求偶、婚前协议到结婚和离婚，从宠物所有权到教授的课堂教学。法律限定车 速，调控上学时间，规定我们的食品范围，告诉我们可以上哪儿买东西以及 可以买什么样的东西，告诉我们该如何使用我们的电脑以及我们可以在电影 院、电视上看什么节目，告诉我们可以穿戴什么以及如何穿戴。法律保护所 有权，界定私有财产与公共财产的界限。法律调控商贸，提高税收，当合约 破裂时提供救济，维护社会制度（比如家庭体制）。法律通过定义权力关系 来保护占主导地位的法律与政治系统，以此确立在任何特定的情境下谁是上 级谁是下级。法律维持现状并为变革提供动力。最后，法律（尤其是刑法） 不仅保护个体利益和公共利益，而且还维护社会秩序。可以说，法律对我们 的生活产生重大影响的方式几乎是无穷无尽的。
本书的主旨是为本科的法律与社会课程教学提供一本教材。本书被美国 国内以及其他地区大量引用，表明本书对于那些从事法社会学研究的研究 生、第一次从事法律与社会课程教学以及那些有志于深入了解法律与社会之 间错综繁杂关系的人来说都是不可或缺的、很有价值的资料来源。由于本书 主要是为本科学生编写的，所以笔者采取了一种兼收并蓄的方式来处理那些 常常具有争议性的论题，没有偏向或者支持某一具体立场、意识形态或者理 论取向。对一本教材而言，这样做可能是有局限的，它可能忽略一些重要的 贡献或者脱离特定情境来谈论这些发展。因此，本书没有提倡某个单独的议 题或者立场，相反，它向读者呈现了社会科学文献中那些被用来解释法律与 社会之间关系的主要理论视角以及社会学方法。当然，对于那些有兴趣进一 步了解某个理论视角和实际问题或者支持某一立场的读者来说，每个章节的 议题、参考文献以及丰富的推荐阅读书目为其深入探讨与法律和社会相关的 问题奠定了基础。

第一节 法律与社会研究概述

从古至今，每个人类社会都有一套推广、变革、管理以及执行人们生活 所需规则的机制（Glenn，2014）。然而，并非所有的社会在利用正式的法律系统（法庭、法官、律师以及法律执行机构）方面都能达到相同的程度（Grillo et al.，2016）。在贫穷国家，大多数人不能分辨谁拥有什么，请愿呈文（address）无法得到核实，不同的社区甚至不同的街道都有不同的财产管 理规则（de Soto，2001）。拥有财产所有权的观念主要限于为数不多的精英， 他们的资产记载于正式的文件，是法律结构的组成部分，这在西方是普遍的 现象。
此外，今天的农业社会主要将习俗作为法律规则的来源，并且纠纷解决的主要方式是由当事人进行协商，或者由村庄长老以及其他具有声望、感召 权威的第三者进行调解。这些社会并不需要多少我们所熟知的法律。传统社 会比现代社会的同质性强，社会关系更加直接、亲密，利益共享，需要争吵 的事情相对较少。在传统社会中，人们彼此之间的互动更加直接，关系更为 亲密，非法律的以及非正式社会控制机制具有普遍的功效。
伴随着社会规模不断扩大，社会的复杂性和现代性逐渐提高，社会的异 质性将超过同质性成为主导，这使社会成员之间的共同利益逐渐减少，特 殊利益逐渐增多，亲密关系的重要性也愈益降低（亲属关系也不例外）。物 质必需品的获取变得更加间接，难度增大，分配的不公平性增加。这些都大 大提高了社会冲突和纠纷发生的可能性。因此，社会愈发需要一套精细的规 则及其执行机制来应对这些问题。另外，贸易和工业的发展需要一种正式的 普遍性法律规则来规范商业组织和贸易活动，而这些领域则不在习惯法、宗 教法常规的调控范围之内。此类商业行为同样需要保障、可预期性、持续性 以及更为有效的纠纷解决方法，而不是神明裁判、角斗裁判抑或元老会的决 议。正如一位评论家指出的那样，“悖论是……人类的文明程度越高，人类 就越需要法律，制定越多的法律。法律几乎是对社会需求的反映”（Hoebel， 1954：292）。
用霍姆斯（Oliver Wendell Holmes，Jr，1963）铿锵有力的话语来讲，“法 律包含着一个民族数个世纪的发展故事”（Holmes，1881：5），每项法律制度 都与社会的观念、目的、需要紧密相连。法律与利益、目标以及协议不可分 离，这些因素会形塑或平衡社会经济生活。当然，法律也反映某个具体“法 律文化”中的观念、理想以及意识形态—这些行为和态度的特征将一个社 会的法律与其他社会的法律区别开来，比如爱斯基摩人的法律与法国的法律 便彼此相异（Friedman，2002）。
在社会学的学术传统中，法律研究包含了许多业已确立的研究议题。社会学关注价值、互动模式以及作为社会基本的结构性安排之基础的意识形 态—它们中有很多都体现在作为实体规则的法律中。社会学与法学都关注 规范—指导人们在特定情境下如何行为的规则；对冲突以及冲突解决的研 究都是核心问题；都关注合法的权力主体的性质、社会控制的机制、人权问 题、权力分配、公共领域与私人领域之间的关系、正式的契约义务。社会学 家与律师都意识到，法官、陪审员、罪犯、诉讼当事人以及其他法律产品消 费者的行为都掺杂了个人情感，有可能被认知缺陷和愿望落空所扭曲，受到 利他主义、行业规范或者责任感的约束。
回溯历史，社会学和其他社会科学（人类学、经济学、心理学）与法学之间的协作关系并不是虚构的。在 20 世纪早期，美国的社会学家就强调了 法律与社会之间的关系具有多个面相。E•亚当森•罗斯（E. Adamson Ross， 1922/1901：106）将法律视为“社会使用的最具专业性、高度精密化的控制 引擎”。 莱斯特•F•沃德（Lester F. Ward，1906：339）作为一位相信政府 控制和社会计划的社会学家，宣称将来立法会解决“社会进步问题，改善所 有人的生存状况，去除所有可能存在的贫困，采取措施积极增加社会福利。 简言之，法律将安排人们的幸福”。
这些 早期的社 会学家的 著作极 大地影响 了 社会 学法 学（sociological jurisprudence）的发展，或者法律和法哲学的研究，以及人们如何使用法律 来调控行为（Lauderdale，1997）。社会学法学将法律体系、法律原则以及法 律制度当作一种社会现象并对其进行比较研究，且以实际的法律运作为研究 对象—将“行动中的法”（law in action）与书本中的法加以区别。社会学 法学的代表人物罗斯科•庞德（Roscoe Pound）借鉴吸收了早期社会学家的 研究发现。这些社会学家宣称，法律应该作为一种社会制度进行研究。对于 庞德而言，法律是一种特殊化的社会控制形式，它对个体施加压力，“目的 是约束个体履行职责以维护文明社会，制止个体的反社会行为—与社会秩 序的基本要求相悖的行为”（Pound，1941：18）。
第二次世界大战于 1945 年结束之后，社会学家对法律的兴趣迅速增加。 在美国，一些社会学家对法律产生兴趣几乎可以说出于偶然。当在调查特定 的问题（如种族关系）时，他们发现法律与这些问题息息相关。在 20 世纪60 年代以及反越战时期，一些社会学家成为激进者，其研究开始强调社会冲 突，突显社会分层的功能。对于左翼社会学家们来说，解答法律制度的理想 与现实之间的差距是迫在眉睫的。出于同样的原因，那些秉持这一研究路径的社会学家则急于展现法律是以合法性方式来处理社会冲突的。
与此同时，公共基金投入研究之中，以评估大量以法律为基础并旨在 解决美国社会问题的项目，这进一步提升了社会学家对法律的兴趣（Ross， 1989）。这些发展为法律与社会研究提供了必要的动力。法律与社会研究 起步于 20 世纪 60 年代中 期，标志是法律与社会学 会（Law and Society Association）的成立以及学会官方杂志《法律与社会评论》（Law & Society Review ）的创办。现今，除了《法律与社会评论》之外，大量的专业期刊 为法律与社会领域高涨的兴趣提供了学术发表机会，如《法律与社会调查》（Law & Social Inquiry ）、《法律与人类学》（Law and Anthropology ）、《法律与 社会杂志》（Journal of Law and Society ）、《法实证研究》（Journal of Empirical Legal Studies ）、《印第安纳全球法律研究杂 志》（Indiana Journal of Global Legal Studies）以及《欧洲法律杂志》（European Law Journal ）。
当然，许多其他国家的学者同样专攻法律与社会理论以及相关研究（Johns，2017/2010）。例如，斯堪的纳维亚学者强调了正义的社会意义，并 且探讨了人们的法律知识、法律态度与正义观之间的关系。意大利社会科学 家对法官判案以及法庭审判过程进行了实证研究。俄罗斯社会科学家们对俄 罗斯社会主义法律体制向更具西方特点的、以市场为导向的法律体制转型过 程进行了研究。德国社会学家则着重探讨移民和民族主义的法律面相。像联 合国这样的国际组织也关注今天全球化带来的法律问题。
大多数法律与社会领域的学者可能会同意尤金•欧利希（Eugen Ehrlich） 的那句广为传颂的名言：“法律发展的重心不在于立法，不在于法律科学， 也 不 在 于 司 法 判 决， 而 在 于 社 会 本 身。”（Ehrlich，1913/1936：Foreword） 有鉴于 此，社会学对于理解法律与社会非常有帮 助。正如威洛 克（I.D. Willock，1974：7）曾经说的，“至今为止，法学一直尝试为法律在整个人类 活动中谋得一席之地，并且它将得益于社会学的发展”。社会学知识、视角、 理论以及方法对于理解和改进社会中的法律与法律制度来说不仅是有用的， 而且是指导性的。

社会科学家和律师

但是社会学家以及其他社会科学家与律师之间通常存在互动困难，这在 某种程度上限制了他们的法律研究。无论是国内还是国际，这两个领域的专家在分析问题时所使用的话语方式都是不同的（Wagner and Cacciaguidi- Fahy，2008）。对此，埃德温•M. 舒尔（Edwin M. Schur，1968：8）一针见 血地指出：“在某种意义上，律师与社会学家‘并不使用同一套语言系统’， 这种沟通的缺乏不可避免地导致双方对彼此的研究半信半疑，使学科之间合 作的尝试更是少之又少。”他接着指出，“社会学家与律师投身的事业相当不 同”，“律师的职业特点是需要时不时地做出决定，这可能使他们对社会学家 明显无限制地延缓对问题做最终判断的倾向感到不耐烦”（Schur，1968：8）。
法律术语的复杂性进一步阻碍了互动。法律有特殊的修辞和词汇， 诸如代位 权（subrogation）、具结取回被扣押 物（replevin）、雇主责任
（respondeat superior） 以及 动 产留 置 权（chattel lien）之 类 的 术语 大 量存 在。律师使用晦涩的写作风格（并不是说社会科学家总是写得很清楚），不 时地掺杂着反复迭代，比如订立（made and entered into）、终止（cease and desist）、无效（null and void）、具有完全的法律效力（in full force and effect） 以及遗赠（give，devise，bequeath）（Burton，2018）。毫无意外地，“在这种 专业性词汇与晦涩的文风下，法律语言对于外行们来说是个挑战”（Chambliss and Seidman，1982：119）。对此，一种抵制法律术语的运动正在进行之中， 律师和法学院逐渐认识到良好的语言表达是有意义的。
此外，法学圈与社会学圈两种不同的文化氛围强化了律师与社会学家之 间的隔阂。律师是辩护者，注重证实和解决委托人的问题。社会学家对所有的证据一视同仁并用一种开放的思维来解决问题。律师极大地受到判例的影响，可以说过去的判决影响当下的案件。与此相反，社会学家强调创新性、 理论的想象力以及研究的独创性。
法律声称主要是规定性的：它告诉人们应该如何行为，否则将会面临什 么样的后果。而社会学则强调描述，注重说明人们在具体场景下做出特定行 为的原因。法律在大多数情况下是对问题做出应对反应。而在社会学视野 中，争端、焦虑以及问题的产生与学科紧密相关，与智识上的挑战、资助机 构的需求勾连在一起。
上述专业文化的差异在很大程度上是由律师、社会学家以及其他社会科 学家使用不同的方法和概念去寻求“事实”所导致的。例如，威尔海姆•奥 伯特（Vilhelm Aubert，1973：50—53）在数十年前就已经详细解释了法律思 维不同于科学思维的几个原因：
1. 法律似乎更倾向于关注特殊性而不是普遍性（例如，在一个具体案件中发生了什么）。
2. 与物理学以及社会科学不同，法学并不致力于在手段和目标之间建立 明确的关系（例如，判决对被告人未来行为的影响）。
3. 法律事实是规范性、非概率性的。某件事要么已经发生，要么没有发 生过；条例要么有效，要么无效（例如，一个人是否触犯了法律）。
4. 法律主要是定位于过去和当前，但很少观照未来事件（例如，监狱中 的罪犯将会遇到什么事）。
5. 法律后果是否发生对其效力没有影响，也就是说，法律后果的形式效 力并不一定要依靠服从来体现（例如，遵守合约的义务。如果合约没有被遵 守，这并不会使人们怀疑法律的效力）。
6. 法律判决是一个非此即彼（either-or）、全有或全无（all-or-nothing） 的过程，折中解决的空间很小（例如，诉讼人要么胜诉要么败诉）。
当然，这些概括是有局限的。它仅仅凸显出法律是一种权威的且满足社 会具体需求的问题解决反应系统。法律强调的是确定性（或者是可预测性和 终结性），其运作方式经常建立在对世界的简单假设之上。律师通常将法律 视为一种可资利用的工具，他们经常沉浸在法律的实践和武断判断之中，而 不是将法律当作学术研究的对象。
那些对法律感兴趣的社会学家以及其他社会科学家可能最常被问到的一 个问题是：“你研究法律，到底研究些什么？”与律师不同，社会学家需要 证明法律领域中的任何一种研究的正当性，他们经常羡慕法学院的同行们不 需要重申研究的意义以及自身的研究能力便可以从事同样的研究。当然，这 种“正当性”证明并不完全是坏事，因为这能够提醒社会学家他们并不是律 师，而是具有特殊旨趣的专家。但与律师相同的一点是，社会学家也可能关 注法律的理解、预测甚至是发展。
显然，社会学家与律师没有共享的经历，缺少共同的追求。与此同时，社会学家和律师在他们共同感兴趣的问题上逐渐加强彼此间的合作（比如陪 审员的挑选、冲突解决、同性婚姻、移民、越轨行为、犯罪、人口问题，等 等），并且开始将这种合作视为互惠行为。社会学家也意识到，他们的研究 如果想吸引律师的话，那么就必须考虑到律师对金钱的实际需求。鉴于法学 院的职业取向以及律师们对实际的法律学说的笃信，那种以理论建构为目标 的研究很难引起或者维系大多数法学院学生和教授的兴趣（Posner，2014）。